1、魏 建 周林彬,中國(guó)人民大學(xué)出版社,21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)學(xué)系列教材,法經(jīng)濟(jì)學(xué) Law and Economics,刑法的經(jīng)濟(jì)分析,法經(jīng)濟(jì)學(xué) 第11章,第11章 刑法的經(jīng)濟(jì)分析,2020年9月6日星期日,主要內(nèi)容,11.1 傳統(tǒng)刑法學(xué)理論及其不足 11.2 犯罪的行為決策：理性犯罪理論 11.3 犯罪的宏觀經(jīng)濟(jì)學(xué) 11.4 刑罰威懾理論 11.5 剝奪犯罪能力,第11章 刑法的經(jīng)濟(jì)分析,2020年9月6日星期日,11.1 傳統(tǒng)刑法學(xué)理論及其不足,我國(guó)刑法學(xué)主要采納“四要件說”（包括主觀方面、客觀方面、主體和客體）。 刑法學(xué)理論犯罪構(gòu)成理論認(rèn)為，為了將犯罪與侵權(quán)區(qū)別開來，犯罪需具有以下四個(gè)方面的特征： （

2、1）犯罪必須有明顯的意圖（故意），過失犯罪屬于例外情形； （2）犯罪主體必須達(dá)到法定的年齡； （3）刑事訴訟的原告一般是國(guó)家，而不是私人； （4）刑事訴訟中的原告必須承擔(dān)舉證責(zé)任，并且要比民事訴訟當(dāng)事人提供更為充分的證據(jù)。,第11章 刑法的經(jīng)濟(jì)分析,2020年9月6日星期日,11.1 傳統(tǒng)刑法學(xué)理論及其不足,11.1.1 犯罪意圖和犯罪主體 刑法原則上只懲罰故意犯罪的情況，過失造成的侵害一般被歸入侵權(quán)法的范圍，僅在危害后果十分嚴(yán)重的情況下才可能被定罪量刑。 經(jīng)濟(jì)分析認(rèn)為，過失和故意的區(qū)別是，前者沒有以合理成本來避免傷害，后者則是花費(fèi)一定的成本來造成傷害。因此，賠償損失的法律責(zé)任對(duì)于過失者來說通

3、常就是一種恰當(dāng)?shù)某C正性激勵(lì)它內(nèi)化了過失者給別人造成的損失。但對(duì)于故意傷害者則不然，法律需要對(duì)其科以刑罰（而不僅僅是責(zé)令賠償）才能阻止故意加害行為。,第11章 刑法的經(jīng)濟(jì)分析,2020年9月6日星期日,11.1 傳統(tǒng)刑法學(xué)理論及其不足,11.1.1犯罪意圖和犯罪主體 在故意犯罪中，刑法對(duì)蓄謀犯罪的懲罰要比沖動(dòng)犯罪的懲罰更加嚴(yán)厲。 傳統(tǒng)刑法學(xué)理論提供的解釋是，與沖動(dòng)犯罪相比,蓄謀犯罪的“意圖”更強(qiáng)烈。 經(jīng)濟(jì)分析強(qiáng)調(diào)，要成功預(yù)防蓄謀犯罪需要付出更高的成本，因此要求一旦將蓄謀罪犯抓獲，就要對(duì)其處以更嚴(yán)厲的懲罰。 法庭定罪量刑有時(shí)還會(huì)考慮罪犯的犯罪動(dòng)機(jī)，犯罪動(dòng)機(jī)的經(jīng)濟(jì)學(xué)功能是它可以用來衡量犯罪行為的產(chǎn)出

4、。如為了貪圖享樂和為了挽救生命的搶劫收到的處罰不同。,第11章 刑法的經(jīng)濟(jì)分析,2020年9月6日星期日,11.1 傳統(tǒng)刑法學(xué)理論及其不足,11.1.2 公共危害與公訴 犯罪一般是由國(guó)家作為原告來提起訴訟的，國(guó)家提起的訴訟被稱作“公訴”，以區(qū)別于民事訴訟中私人提起的訴訟。 傳統(tǒng)刑法學(xué)的解釋是，犯罪侵犯了某種社會(huì)關(guān)系，而生活在某一社會(huì)關(guān)系中的人們并不只是受害人本人。 犯罪由國(guó)家提起公訴，意味著國(guó)家承擔(dān)了對(duì)付犯罪（監(jiān)控、偵察、抓獲、審判、監(jiān)禁以及執(zhí)行罰金）所需的大部分社會(huì)控制成本，在這種意義上，刑事法律制度是由國(guó)家提供的公共物品。 如果說由國(guó)家提起公訴是威懾犯罪所必須的話，那么國(guó)家限定公訴的范圍（

5、實(shí)際上也是限定犯罪的范圍）就是國(guó)家節(jié)省財(cái)政支出的一種策略。在這種意義上，法律制度中公訴的范圍是一個(gè)國(guó)家支付能力的函數(shù)。,第11章 刑法的經(jīng)濟(jì)分析,2020年9月6日星期日,11.1 傳統(tǒng)刑法學(xué)理論及其不足,11.1.3 舉證責(zé)任和證明標(biāo)準(zhǔn) 刑事訴訟中的原告（即代表國(guó)家的控方）要承擔(dān)舉證責(zé)任，這意味著如果控方不能以充分證據(jù)證明被告有罪或罪重，法庭就會(huì)做出有利于被告一方的裁決。 在刑事訴訟中，控方提供的證據(jù)必須達(dá)到“確鑿充分” 和“排除合理懷疑”的更高標(biāo)準(zhǔn)。 傳統(tǒng)法學(xué)理論對(duì)此提出了以下三個(gè)理由： （1）保護(hù)被告人的人權(quán)； （2）控方能夠調(diào)動(dòng)公共資源來參加訴訟，給控方施加這一證據(jù)上的沉重負(fù)擔(dān)有助于削

6、弱這一優(yōu)勢(shì)； （3）錯(cuò)誤定罪比錯(cuò)誤開釋的結(jié)果更加糟糕。 經(jīng)濟(jì)分析的結(jié)論支持第（3）個(gè)理由。,第11章 刑法的經(jīng)濟(jì)分析,2020年9月6日星期日,11.1 傳統(tǒng)刑法學(xué)理論及其不足,11.1.4 侵權(quán)與犯罪的區(qū)分 刑法存在的必要性： （1）如果受害人實(shí)力弱小，或加害行為本身是毀滅性的，受害人沒有足夠的資源來起訴加害人；如果受害人膽小怕事，或加害行為的損失是分散性的，受害人就沒有足夠的激勵(lì)來起訴加害人。 （2）金錢性賠償有先天缺陷。 （3）某些違法行為的破案率遠(yuǎn)達(dá)不到100%。 （4）在破案率遠(yuǎn)達(dá)不到100%的情況下，由受害人起訴罪犯的制度很難實(shí)現(xiàn)懲罰嚴(yán)厲程度和懲罰概率的最佳組合。,第11章 刑法的

7、經(jīng)濟(jì)分析,2020年9月6日星期日,11.1 傳統(tǒng)刑法學(xué)理論及其不足,11.1.4 侵權(quán)與犯罪的區(qū)分 從宏觀的視角看，侵權(quán)法和刑法的區(qū)分反映了公共追究和私人追究之間的一種分工關(guān)系。公共追究相對(duì)于私人追究有很多優(yōu)越之處，如可以跳動(dòng)整個(gè)社會(huì)的執(zhí)法力量等，私人追究相對(duì)于公共追究卻在很多情況下?lián)碛行畔?yōu)勢(shì)，因此，將侵權(quán)法和刑法區(qū)分開來,可以通過對(duì)私人追究和公共追究進(jìn)行適當(dāng)分工來發(fā)揮各自的比較優(yōu)勢(shì)，其最終目標(biāo)則是最小化社會(huì)控制總成本。,第11章 刑法的經(jīng)濟(jì)分析,2020年9月6日星期日,11.2 犯罪的行為決策：理性犯罪理論,在貝卡利亞和邊沁思想的基礎(chǔ)上，加里貝克爾（1968）首次抽象出一個(gè)關(guān)于犯罪行為

8、的經(jīng)濟(jì)學(xué)模型，他指出，罪犯是追求個(gè)人效用最大化的“理性人”。一個(gè)人之所以選擇犯罪，是因?yàn)樵谒磥矸缸锸怯欣蓤D的。社會(huì)要實(shí)現(xiàn)對(duì)犯罪行為的控制，就可以通過增大犯罪成本的途徑來實(shí)現(xiàn)。 加大犯罪成本使犯罪無利可圖，進(jìn)而威懾犯罪，減少和降低犯罪行為發(fā)生概率，是刑罰威懾理論的核心觀點(diǎn)。,第11章 刑法的經(jīng)濟(jì)分析,2020年9月6日星期日,11.2 犯罪的行為決策：理性犯罪理論,11.2.1 理性的罪犯 1.基本模型 “罪犯是理性的”是對(duì)犯罪行為進(jìn)行經(jīng)濟(jì)分析的基本假設(shè)。 犯罪行為模型將從事犯罪的條件概括為：犯罪的預(yù)期收益超過其預(yù)期成本。 貝克爾（1968）給出了一個(gè)簡(jiǎn)明的犯罪行為模型。罪犯從犯罪行為中獲得

9、的預(yù)期效用記為EU。 EU = PU(Y-F)+(1-P)U(Y) 其中P代表懲罰概率，Y代表從犯罪行為中獲得的預(yù)期收益，F(xiàn)代表懲罰給罪犯造成的預(yù)期成本的實(shí)際損失。,第11章 刑法的經(jīng)濟(jì)分析,2020年9月6日星期日,11.2 犯罪的行為決策：理性犯罪理論,11.2.1 理性的罪犯 2. 犯罪收益 犯罪收益（Y）是指罪犯從犯罪中獲得的物質(zhì)性（例如從盜竊、搶劫、欺詐、貪污、賄賂中獲得的金錢性收益）和精神性（例如冒險(xiǎn)的刺激、復(fù)仇的興奮、犯罪完成的成就感）的滿足。 3. 犯罪的個(gè)人成本 （1）犯罪的物質(zhì)性成本。 （2）犯罪的精神性成本。 （3）犯罪的機(jī)會(huì)成本。 （4）預(yù)期懲罰成本。,第11章 刑法的

10、經(jīng)濟(jì)分析,2020年9月6日星期日,11.2 犯罪的行為決策：理性犯罪理論,11.2.2 犯罪的社會(huì)成本與刑法的經(jīng)濟(jì)目標(biāo) 犯罪的社會(huì)成本是指犯罪行為給社會(huì)帶來的成本。 刑法的經(jīng)濟(jì)目標(biāo)就是最小化犯罪的社會(huì)成本，犯罪的社會(huì)成本相當(dāng)于犯罪的社會(huì)凈損失與預(yù)防犯罪的社會(huì)成本之和。,第11章 刑法的經(jīng)濟(jì)分析,2020年9月6日星期日,11.2 犯罪的行為決策：理性犯罪理論,11.2.3 兩種有利于社會(huì)的“犯罪” 1.緊急避險(xiǎn) 緊急避險(xiǎn)第一個(gè)條件是只適用于有著很高的對(duì)社會(huì)有利產(chǎn)出的加害行為。第二個(gè)必要條件是交易成本過于高昂。 2.正當(dāng)防衛(wèi) 正當(dāng)防衛(wèi)是一種可以合法使用私人暴力的情形。承認(rèn)正當(dāng)防衛(wèi)的合法性就是允

11、許和鼓勵(lì)受害人在危急情況下以私人暴力對(duì)抗暴力侵犯。 正當(dāng)防衛(wèi)不被視為犯罪，但防衛(wèi)過當(dāng)卻要受到懲罰，只不過與造成同等傷害的暴力犯罪相比，懲罰會(huì)輕得多。,第11章 刑法的經(jīng)濟(jì)分析,2020年9月6日星期日,11.3 犯罪的宏觀經(jīng)濟(jì)學(xué),11.3.1影響犯罪率的各種經(jīng)濟(jì)因素 失業(yè) 勞動(dòng)力市場(chǎng)環(huán)境 收入分配不平等 教育 人口結(jié)構(gòu) 經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)、城市化 其他經(jīng)濟(jì)因素,如通貨膨脹、貧困、社會(huì)福利等。,第11章 刑法的經(jīng)濟(jì)分析,2020年9月6日星期日,11.3 犯罪的宏觀經(jīng)濟(jì)學(xué),11.3.2經(jīng)濟(jì)周期、犯罪率與犯罪的宏觀經(jīng)濟(jì)學(xué) 1.經(jīng)濟(jì)周期與犯罪率 雖然有許多理由相信犯罪率可能會(huì)與經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)一起呈現(xiàn)出周期性特征，但

12、是這種關(guān)系在理論上似乎是無法確證的。 犯罪率不僅可能有周期性，還可能具有一種慣性。 2.犯罪的社會(huì)成本：宏觀角度 從宏觀的角度來看，犯罪主要涉及三種成本： 一是犯罪給社會(huì)帶來的直接成本（損失）； 二是國(guó)家預(yù)防、對(duì)付和處理犯罪的行政及司法成本； 三是人們預(yù)防犯罪的成本。,第11章 刑法的經(jīng)濟(jì)分析,2020年9月6日星期日,11.4 刑罰威懾理論,刑罰威懾理論的基本邏輯： 通過提高犯罪預(yù)期懲罰成本使之高于犯罪的可能收益，就能夠有效抑制和威懾犯罪。各種水平不同的懲罰實(shí)際上確定了不同犯罪行為的“價(jià)格”，要實(shí)施各種犯罪行為必須付出相應(yīng)的“價(jià)格”，高于犯罪需求的價(jià)格將有效地抑制潛在罪犯的犯罪需求。,第11

13、章 刑法的經(jīng)濟(jì)分析,2020年9月6日星期日,11.4 刑罰威懾理論,11.4.1 最優(yōu)威懾水平：社會(huì)成本角度 刑法的經(jīng)濟(jì)目標(biāo)是最小化犯罪的社會(huì)成本，那么對(duì)犯罪的最優(yōu)威懾就應(yīng)當(dāng)在犯罪的社會(huì)凈損失和預(yù)防犯罪的成本之間尋求均衡。 如圖：縱軸表示金額（以元為單位），橫軸表示威懾水平，曲線L描述了犯罪社會(huì)凈損失的邊際變化，曲線C描述了預(yù)防犯罪的社會(huì)成本的邊際變化。曲線L與曲線C相交對(duì)應(yīng)于橫軸的D點(diǎn)就代表最優(yōu)的威懾水平。,D,D*,C,L,威懾水平,第11章 刑法的經(jīng)濟(jì)分析,2020年9月6日星期日,11.4 刑罰威懾理論,11.4.2最優(yōu)威懾水平：懲罰確定性與懲罰嚴(yán)厲程度的權(quán)衡 1.等威懾水平曲線,P

14、,Q,D,y0,x0,y1,x1,懲罰的嚴(yán)厲程度,等威懾水平曲線,懲罰的概率,第11章 刑法的經(jīng)濟(jì)分析,2020年9月6日星期日,11.4 刑罰威懾理論,11.4.2最優(yōu)威懾水平：懲罰確定性與懲罰嚴(yán)厲程度的權(quán)衡 2.預(yù)算約束下的最優(yōu)威懾水平,P,C,D,y0,x0,懲罰的概率,懲罰的嚴(yán)厲程度,懲罰確定性和嚴(yán)厲程度的最佳組合,第11章 刑法的經(jīng)濟(jì)分析,2020年9月6日星期日,11.4 刑罰威懾理論,11.4.2最優(yōu)威懾水平：懲罰確定性與懲罰嚴(yán)厲程度的權(quán)衡 3.懲罰的確定性更為重要 關(guān)于犯罪的經(jīng)驗(yàn)性研究表明，犯罪率與懲罰確定性之間的反向關(guān)系更為明顯。 尤其是罪犯被處以監(jiān)禁的時(shí)候，2年刑期與40%

15、懲罰概率的組合要比4年刑期與20%懲罰概率的組合更能有效地威懾犯罪。一方面罪犯大多是風(fēng)險(xiǎn)偏好的，對(duì)懲罰的確定性程度更為敏感，另一方面，罪犯對(duì)未來的刑期會(huì)有很高程度的貼現(xiàn)。,第11章 刑法的經(jīng)濟(jì)分析,2020年9月6日星期日,11.4 刑罰威懾理論,11.4.3罰金與監(jiān)禁 一般說來，與監(jiān)禁相比，經(jīng)濟(jì)分析認(rèn)為應(yīng)該更多地采取罰金方式來威懾犯罪。主要理由是： （1）在對(duì)罪犯征收罰金的同時(shí)也給國(guó)家創(chuàng)造了等額的財(cái)政收入，而對(duì)罪犯判處監(jiān)禁卻不會(huì)給國(guó)家創(chuàng)造任何財(cái)政收入,反而要付出維持監(jiān)禁實(shí)施的各種費(fèi)用。 （2）罰金的執(zhí)行成本比監(jiān)禁更低，并且在罪犯償付能力的限度之內(nèi)，罰金的執(zhí)行成本隨著罰金數(shù)額增長(zhǎng)的速度也比監(jiān)禁

16、執(zhí)行成本隨監(jiān)禁期限增長(zhǎng)的速度更小。 （3）監(jiān)禁是一種成本很高的刑罰，建筑、維修、管理監(jiān)獄都需要耗費(fèi)高昂的成本，并且監(jiān)禁（尤其是長(zhǎng)期監(jiān)禁）還會(huì)削弱罪犯的生產(chǎn)能力，這會(huì)提高他獲釋后重新犯罪的概率。,第11章 刑法的經(jīng)濟(jì)分析,2020年9月6日星期日,11.4 刑罰威懾理論,11.4.3罰金與監(jiān)禁 （4）監(jiān)禁對(duì)罪犯的改造功能十分可疑，許多罪犯在監(jiān)禁期間反而提高了犯罪技能。 （5）與監(jiān)禁相比，罰金可以使懲罰更為精確，尤其對(duì)于金錢性犯罪，只要使罰金等于犯罪的損失，就可以使懲罰獲得一個(gè)有效率的結(jié)果。,第11章 刑法的經(jīng)濟(jì)分析,2020年9月6日星期日,11.4 刑罰威懾理論,11.4.3罰金與監(jiān)禁 監(jiān)禁相

17、對(duì)于罰金也具有許多優(yōu)勢(shì)，這些優(yōu)勢(shì)可以部分地削弱罰金的優(yōu)勢(shì)。 （1）罰金的征收數(shù)額受罪犯償付能力的限制。 （2）即便監(jiān)禁對(duì)罪犯的改造功能確實(shí)很有限，也不能因此指望罰金會(huì)有效改造罪犯。 （3）被監(jiān)禁的罪犯在監(jiān)獄管理者的組織之下可以創(chuàng)造很高的產(chǎn)出。 （4）懲罰的恥辱效應(yīng)是一種免費(fèi)的威懾。 （5）社會(huì)的貧富差距會(huì)給適用罰金帶來很多問題。,第11章 刑法的經(jīng)濟(jì)分析,2020年9月6日星期日,11.4 刑罰威懾理論,11.4.4死刑 死刑是最嚴(yán)厲的懲罰，它永久性地剝奪了罪犯的犯罪能力，同時(shí)避免了繼續(xù)監(jiān)禁罪犯的成本。 對(duì)死刑進(jìn)行經(jīng)濟(jì)分析是困難的，關(guān)鍵原因在于難以確定死刑（相對(duì)于終生監(jiān)禁）的邊際威懾力究竟是否

18、存在以及有多大。 死刑的邊際威懾力是死刑最重要的社會(huì)收益，如果不能證明其存在與否，就難以說明死刑的存在合理性。 社會(huì)學(xué)家通過死刑適用情況的變化與謀殺犯罪率的變化之間的關(guān)系來測(cè)度死刑的增量威懾效果，但迄今還沒有獲得無可質(zhì)疑的數(shù)據(jù)去支持任何一種結(jié)論。,第11章 刑法的經(jīng)濟(jì)分析,2020年9月6日星期日,11.4 刑罰威懾理論,11.4.5 對(duì)威懾理論的批評(píng)與質(zhì)疑 對(duì)威懾理論的質(zhì)疑主要是： 第一、威懾理論對(duì)報(bào)復(fù)主義、剝奪能力等刑法內(nèi)在價(jià)值觀的認(rèn)識(shí)，較難上升到法哲學(xué)的高度。 第二、威懾理論缺乏真正屬于其本身的價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)。 第三、刑罰的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析仍然是一種比較靜態(tài)分析。然而，威懾應(yīng)隨著環(huán)境、時(shí)間的變化

19、、刑罰帶來的預(yù)期收益與預(yù)期成本的變化而變化。 批評(píng)者對(duì)威懾理論的假設(shè)和經(jīng)驗(yàn)研究都提出了質(zhì)疑。在假設(shè)方面，他們認(rèn)為潛在罪犯并不能獲得關(guān)于預(yù)期懲罰成本的足夠信息來做出理性選擇。在經(jīng)驗(yàn)研究方面。在美國(guó)，已有大量實(shí)證研究表明，犯罪的數(shù)量與懲罰的概率及其嚴(yán)厲程度之間存在反向關(guān)系。,第11章 刑法的經(jīng)濟(jì)分析,2020年9月6日星期日,11.5 剝奪犯罪能力,11.5.1 犯罪的預(yù)備、未遂和中止 監(jiān)禁預(yù)備罪犯和未遂罪犯的理由是，把他關(guān)在監(jiān)獄里就能有效地阻止他繼續(xù)犯罪。 刑法規(guī)定，犯罪中止沒有造成損害的，應(yīng)當(dāng)免除處罰。這是因?yàn)椋?dāng)某人已經(jīng)自動(dòng)放棄犯罪意圖的時(shí)候，通過刑罰來阻止他繼續(xù)犯罪就是多余的了。 對(duì)未遂犯

20、和預(yù)備犯的懲罰不像對(duì)既遂犯嚴(yán)厲，一個(gè)理由是被告造成的損害確實(shí)比一般既遂犯造成的損害要小，但其目的是使錯(cuò)判成本最小化。另一個(gè)理由是，企圖激勵(lì)罪犯在最后時(shí)刻改變主意，這是刑罰邊際威懾力的一種形式。,第11章 刑法的經(jīng)濟(jì)分析,2020年9月6日星期日,11.5 剝奪犯罪能力,11.5.2 累犯 與普遍提高懲罰的嚴(yán)厲程度相比，選擇一部分罪犯從重處罰是一種節(jié)省成本的方案。 累犯是從重處罰的首選目標(biāo)，這不僅因?yàn)槔鄯副瘸醴父锌赡芴用搼土P（其犯罪技術(shù)更嫻熟），而且因?yàn)槔鄯福◤钠溥^去的行為看）比初犯更加重視犯罪的價(jià)值。 對(duì)累犯的從重處罰通常只被適用于刑罰為監(jiān)禁的情況。對(duì)累犯監(jiān)禁更長(zhǎng)時(shí)間比對(duì)初犯監(jiān)禁更長(zhǎng)時(shí)間更有可能在相同時(shí)間內(nèi)預(yù)防更多的犯罪，此外，累犯比初