1、.律師辦理刑事案件規(guī)范的學(xué)習(xí)、解析與批判（一）主講人：單玉成微信群里的各位同仁，大家晚上好！大家的支持就是我的動(dòng)力！今天晚上我們學(xué)習(xí)全國律協(xié)剛剛印發(fā)的律師辦理刑事案件規(guī)范。這個(gè)規(guī)范在我拿到手之后進(jìn)行了認(rèn)真的閱讀，感覺到有一些想法， 為了避免明天把這個(gè)事情的有些問題再忘掉了，今天臨時(shí)決定在群里和大家交流。從這個(gè)規(guī)范本身來看，應(yīng)該說他的制定者耗費(fèi)了大量的心血。對(duì)于刑事案件律師辦理刑事案件的指引能夠起到很好的作用。美中不足的是， 規(guī)范的部分內(nèi)容過于機(jī)械，或者不具可操作性， 甚至有些方面給律師設(shè)定了過多的義務(wù)性規(guī)范。所以我認(rèn)為這個(gè)規(guī)范在我們解讀和執(zhí)行過程中的不能照本宣科，不能照搬，否則在辦理案件過程中

2、間會(huì)出問題。因此，我今天以這個(gè)規(guī)范為線索，對(duì)于律師辦理刑事案件的各個(gè)流程來進(jìn)行探討。指出這個(gè)規(guī)范中一些亮點(diǎn)，也包括這個(gè)規(guī)范中的一些在實(shí)踐中不能照搬的內(nèi)容，要注意的問題， 還有規(guī)范所遺漏的一些重要事項(xiàng)。 從時(shí)間關(guān)系我今天可能只談到審查起訴階段結(jié)束，時(shí)間盡量限制在一個(gè)小時(shí)左右。規(guī)范第一條： 開宗明義地提出了它的制定目的是保障和指導(dǎo)律師履行職責(zé)，并且規(guī)范律師辦理刑事案件行為。通過對(duì)這個(gè)規(guī)范的閱讀，我認(rèn)為該規(guī)范實(shí)際上保障的作用并不突出，在指導(dǎo)方面有一定的意義， 但是規(guī)范有些過強(qiáng)， 甚至有一些指導(dǎo)性的條款反而成為了規(guī)范性條款。規(guī)范第二條： 提出律師參與刑事訴訟的職責(zé)。 這個(gè)順序是對(duì)的， 我們律師就是通過

3、維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益， 來實(shí)現(xiàn)維護(hù)法律的正確實(shí)施、 維護(hù)社會(huì)公平和正義。忠于職守，認(rèn)真負(fù)責(zé)。把維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益排在律師的首位。 因?yàn)槲覀冝q護(hù)律師的作用， 就是讓每一個(gè)民眾的刑事法律安全都有保障感，我們正是用自己的角色來維護(hù)社會(huì)的穩(wěn)定與和諧。規(guī)范第三條：第一款提到參與刑事訴訟人的權(quán)利和其他權(quán)利不受侵犯；第二款提到律師在法庭的言論不受法律追究。 但是后面也提到發(fā)表危害國家安全、 惡意誹謗他人、 嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序的言論除外， 我感覺這種指導(dǎo)性規(guī)范中間沒有必要給律師設(shè)置這種法律責(zé)任的一些規(guī)定，只能說簡單表述為法律另有規(guī)定的除外就可以。第四條：關(guān)于律師參與刑事訴訟應(yīng)當(dāng)守法的規(guī)定，這個(gè)是沒問題的。第五條

4、： 律師擔(dān)任辯護(hù)人應(yīng)當(dāng)依法獨(dú)立履行辯護(hù)職責(zé)。這是重申了律師的獨(dú)立辯護(hù)的權(quán)利。在第二款明確提出，獨(dú)立辯護(hù)是基于維護(hù)當(dāng)事人的權(quán)利，那么就提出犯罪嫌疑人無罪，罪輕或者減輕免除刑事責(zé)任的材料意見，維護(hù)被告人的訴訟權(quán)利和其他權(quán)益。這就把訴訟權(quán)利作為一個(gè)獨(dú)立的權(quán)利內(nèi)容提出來了。第三款專門強(qiáng)調(diào)了應(yīng)在法律和事實(shí)的基礎(chǔ)上尊重當(dāng)事人的意見，按照有利于當(dāng)事人的原則開展工作， 不得違背當(dāng)事人的意愿提出不利于當(dāng)事人辯護(hù)意見。這款規(guī)定應(yīng)該說統(tǒng)一了以往的一些爭議、 實(shí)際也是一個(gè)常識(shí)性的問題：辯護(hù)律師在被告人不認(rèn)罪的情況能否選擇為他做罪輕辯護(hù)？我想這是不妥當(dāng)?shù)摹?因?yàn)槲覀冝q護(hù)律師的身份不能做第二公訴人， 發(fā)表意見的雖然獨(dú)立，

5、但要有利于當(dāng)事人，不得在違背當(dāng)事人的意愿下提出不利于當(dāng)事人辯護(hù)意見。這里要涉及一個(gè)問題就是大家以往經(jīng)常談到的兩段式辯護(hù)問題，或者有人譏笑為騎強(qiáng)式.辯護(hù)。對(duì)兩段式辯護(hù)的這種理解不應(yīng)當(dāng)按照學(xué)者發(fā)表論文的標(biāo)準(zhǔn)判斷，也就是說不能用不自相矛盾的標(biāo)準(zhǔn)來評(píng)價(jià)律師提供辯護(hù)意見。因?yàn)楫?dāng)事人的權(quán)利， 包括定罪辯護(hù)的權(quán)利，量刑辯護(hù)的權(quán)利， 那么兩方面的辯護(hù)權(quán)都應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｕ希覈淌略V訟法尤其是最高人民法院適用刑事司法解釋明確規(guī)定了定罪辯護(hù)和量刑辯護(hù)分別進(jìn)行，包括舉證環(huán)節(jié)也是這樣。因此對(duì)于兩段式辯護(hù)的這種策略， 不應(yīng)當(dāng)理解為違背當(dāng)事人的意愿提出不利于當(dāng)事人的辯護(hù)意見。在具體的操作上應(yīng)當(dāng)如何處理，我想首先援引法律規(guī)定的

6、獨(dú)立的兩種辯護(hù)權(quán)，就是定罪權(quán)和量刑權(quán)， 辯護(hù)人認(rèn)為被告無罪，但是辯護(hù)人在庭審中只是訴訟參與人，提出的辯護(hù)意見能否得到法院的最終采納上不可預(yù)期，設(shè)定人民法院最終認(rèn)定被告有罪，辯護(hù)人認(rèn)為合議庭應(yīng)當(dāng)考慮以下情節(jié)， 再向法庭專門強(qiáng)調(diào)被告人應(yīng)當(dāng)具有的，就在假定定罪的前提下應(yīng)該具有的依法從輕減輕或者免除處罰的情節(jié)。因此，我認(rèn)為有必要進(jìn)行的兩段式辯護(hù)的案件中，辯護(hù)人進(jìn)行兩段式辯護(hù)并不是前后矛盾，而是對(duì)當(dāng)事人權(quán)益的有效維護(hù)。也不屬于第五條第三款規(guī)定的違背當(dāng)事人的意愿提出不利于當(dāng)事人的辯護(hù)意見。 因?yàn)檫@是一種合理假設(shè)在前，就是說假設(shè)法院認(rèn)定他有罪，這個(gè)不是辯護(hù)人能夠左右， 或者能夠完全預(yù)期的。猶如一個(gè)國家元首，

7、 首先聲明他們國家堅(jiān)決反對(duì)戰(zhàn)爭，然后又說如果別國把戰(zhàn)爭強(qiáng)加給他們，他們將采取還擊，你能說他前后矛盾嗎？第六條： 只是重申了法律規(guī)定的辯護(hù)律師知悉委托人的情況有權(quán)保密，并且列舉了例外事項(xiàng)，這個(gè)沒什么談的，大家看條文就可以了。第七條： 涉及到對(duì)于律師不得幫助隱匿證據(jù)，也是重申了法律規(guī)定。 但在第二款規(guī)定了辦案機(jī)關(guān)違反刑訴法有關(guān)規(guī)定追究律師刑事責(zé)任的，律師依法有權(quán)向有關(guān)機(jī)關(guān)申訴控告。我想作為一個(gè)全國律協(xié)的指導(dǎo)規(guī)范，這種措辭沒有體現(xiàn)出擔(dān)當(dāng)， 應(yīng)該說是可以向律師協(xié)會(huì)進(jìn)行反映，因?yàn)槠渌恍┓晌募蔡岬搅寺蓭焻f(xié)會(huì)可以代為維權(quán)。規(guī)范的第二節(jié)規(guī)定的是收案和結(jié)案。我在通讀這個(gè)規(guī)范的內(nèi)容之后，發(fā)現(xiàn)收案和結(jié)案中間遺

8、漏了一個(gè)至關(guān)重要的內(nèi)容。大家可以看一看第二節(jié)從第八條開始作出規(guī)定一直到第十七條，沒有任何一條涉及到與當(dāng)事人之間進(jìn)行洽談， 與委托人之間進(jìn)行洽談的內(nèi)容。其實(shí)收取案件第一個(gè)至關(guān)重要的環(huán)節(jié)就是首先與委托人進(jìn)行洽談，了解情況并且履行相應(yīng)的告知義務(wù)。應(yīng)當(dāng)涉及到如下六個(gè)方面：第一、必須要核實(shí)委托人的身份。以往我在辦理案件過程中出現(xiàn)過犯罪嫌疑人在逃，他自己以其近親屬的名義和身份、以朋友的身份來向咨詢， 并想讓我?guī)椭蚵牥讣M(jìn)程。另外，在實(shí)踐中也出現(xiàn)過， 毒品犯罪的指使者為他的馬仔去委托律師，導(dǎo)致辯護(hù)律師在這個(gè)問題的處理上不當(dāng)， 最終觸犯刑律被追究刑事責(zé)任。因此委托人他與案件是否有利害關(guān)系，是否同案犯， 是

9、否在逃的嫌疑人本人，這些我們要進(jìn)行相應(yīng)的核實(shí)。另外委托人是否是有權(quán)委托的嫌疑人的近親屬或者其他人，這個(gè)也要進(jìn)行核實(shí)， 至少做形式上的核實(shí)。不能說來一個(gè)人說給犯罪嫌疑人委托律師，你就和人簽了。第二、要了解案件的大致情況，雖然委托人多數(shù)犯罪嫌疑人的近親屬或者被告人的近親屬，但是他們對(duì)案件的情況或多或少的有些了解，比我們沒有接觸案件之前一無所知要好的多，因此，要對(duì)案件的大致情況進(jìn)行一個(gè)了解。第三、 要告知刑事辯護(hù)律師在案件中的作用。包括律師的權(quán)利有哪些，有哪些義務(wù)，包括我們律師在實(shí)際辯護(hù)中具有什么樣的能力，有什么法律地位， 也要向當(dāng)事人進(jìn)行介紹和告知。第四、要告知委托人在法律上具有的義務(wù)。包括向律師

10、事務(wù)所繳納費(fèi)用，包括不要求辯護(hù)律師利用辯護(hù)行為、代理行為達(dá)到非法目的。 ，不得要求律師違法為其提供法律幫助。第五點(diǎn)、 就是對(duì)案件進(jìn)行初步的分析。 初步分析首先要對(duì)既有材料了解的情況進(jìn)行全面.分析， 多視角的分析。很多律師在接受當(dāng)事人委托的時(shí)候，說不能對(duì)案件結(jié)果承諾，沒介入案件對(duì)案情就不敢分析，我想這是對(duì)于業(yè)務(wù)不夠了解，或者說對(duì)業(yè)務(wù)技能還不夠嫻熟。無論如何大致概括一個(gè)事實(shí)， 我們總能夠?qū)Π讣梢灶A(yù)見的最好的可能性、 最壞的可能性、 以及那么或者中等的可能性。 這三種方向作出大致判斷， 并且也要告知他。 除了案件客觀情況本身，包括承辦人的主觀態(tài)度對(duì)案件也是有影響，司法機(jī)關(guān)承辦人如果能夠堅(jiān)守法律原則

11、，以及他過強(qiáng)的角色感， 過多的站在自己偵查或者控方立場(chǎng)上，不同的人往往對(duì)案件是見仁見智的。這樣對(duì)案件進(jìn)行一個(gè)主客觀分析之后，讓客戶大概可以鎖定他的案件往某一個(gè)方向去努力，當(dāng)然辯護(hù)律師對(duì)于任何結(jié)果是不能進(jìn)行推測(cè)，或者說按照百分比概率進(jìn)行推斷，那是不科學(xué)的。第六點(diǎn)，和委托人交流，決定雙方是否建立委托關(guān)系。大家要清楚，是雙方互相選擇，如果委托人不是取保候?qū)彽陌讣?dāng)事人，是他的近親屬， 還要經(jīng)過看守所會(huì)見并確認(rèn)委托關(guān)系，這種委托環(huán)節(jié)才應(yīng)該是完全結(jié)束。我認(rèn)為這個(gè)環(huán)節(jié)是指引規(guī)范遺漏的重要事項(xiàng)。對(duì)于年輕律師來說，關(guān)于和委托人之間的這種交流決定是否收案實(shí)際是十分重要的環(huán)節(jié)。第八條，它所規(guī)定的律師參與刑事訴訟可

12、以從事如下業(yè)務(wù)，第一項(xiàng)是接受犯罪嫌疑人、被告人委托擔(dān)任辯護(hù)人， 接受近親屬其他親友和所在單位代為委托的須經(jīng)犯罪嫌疑人被告人確認(rèn)。 這一項(xiàng)規(guī)定存在一個(gè)問題， 按照我國刑訴法三十三條規(guī)定，委托辯護(hù)律師的除了犯罪嫌疑人本人， 在法律上目前只規(guī)定他的近親屬。這種情況擴(kuò)大到其他親友是否會(huì)被辦案機(jī)關(guān)認(rèn)同。 我想這個(gè)是值得商榷的問題，我們律協(xié)規(guī)范是否有權(quán)來擴(kuò)大范圍，當(dāng)然司法機(jī)關(guān)能夠接受是最好。第二方面，規(guī)定了親友委托之后，要經(jīng)過犯罪嫌疑人、被告人確認(rèn)，我想是相對(duì)比較明確的一個(gè)規(guī)定，這樣解決了原來一個(gè)糾結(jié)的問題，就是在辦理案件過程中，不同的辦案單位有不同的認(rèn)識(shí)，有的辦案單位就說你不把手續(xù)送給我之后你去會(huì)見，認(rèn)

13、為你這是一種不通知， 一種不尊重， 容易發(fā)生爭執(zhí)和分歧。另一種情況是有的辦案單位認(rèn)為你必須經(jīng)過犯罪嫌疑人本人確認(rèn)，如果他不確認(rèn)， 你送來手續(xù)我也也不接， 導(dǎo)致辯護(hù)律師在這上面浪費(fèi)時(shí)間，降低工作效率。 這個(gè)規(guī)定比較明確的情況下就是我們律師在接受委托后第一時(shí)間不是去辦機(jī)關(guān)， 而是去會(huì)見， 全國律協(xié)的規(guī)范要求我們確認(rèn)，我先確認(rèn)完再送， 那么這樣也就減少爭議了。 其實(shí)有些時(shí)候， 我們辯護(hù)律師可能確實(shí)存在想去先會(huì)見，之后再到辦案機(jī)關(guān)了解案件情況，這樣這個(gè)規(guī)范的實(shí)際上對(duì)我們直接去會(huì)見給予了規(guī)范上的支持。另外第八條后面一共列舉了九項(xiàng)。全面列舉了律師在刑事訴訟中可以接受的業(yè)務(wù)范圍，包括公訴案件被害人，甚至涉及

14、到強(qiáng)制醫(yī)療程序，其他刑事訴訟活動(dòng)， 包括還有第七項(xiàng)規(guī)定的違法所得沒收程序，這些列舉系列概括性的規(guī)定是為了明確律師可以接受委托的范圍。因?yàn)橹奥蓭熢谛淌掳讣^程中到底哪些業(yè)務(wù)可以接觸多并不太明確，因此這個(gè)規(guī)范對(duì)于律師職業(yè)是有保障的。第九條：沒有什么實(shí)際可以談的。第十條： 涉及到律師接受委托辦理刑事案件可以在偵查審查起訴、 一審二審、 死刑復(fù)核所有程序中分別辦理委托手續(xù)， 也可以一次性辦理。 這個(gè)規(guī)定比原來的指導(dǎo)規(guī)定是進(jìn)步了，因?yàn)槲矣∠笾性瓉淼囊?guī)定是要求每個(gè)階段獨(dú)立辦理， 這樣的對(duì)律師的這種收費(fèi)方式和和簽約方式進(jìn)行了限制。我想應(yīng)該給雙方一個(gè)更大的空間。第十一條：強(qiáng)調(diào)了律師接受委托或指派后應(yīng)及時(shí)與辦

15、案機(jī)關(guān)聯(lián)系，這是對(duì)的。你只有與辦案機(jī)關(guān)聯(lián)系了，才能夠盡快了解程序，并且盡可能和承辦人見面交流之后，對(duì)承辦人的個(gè)人情況有個(gè)大致的主觀判斷。相對(duì)來說有利于分析這個(gè)案件的預(yù)后。比如說這個(gè)承辦人.是特別強(qiáng)勢(shì)的， 或者這個(gè)偵查員相對(duì)來說容易溝通的偵查員，對(duì)我們辯護(hù)方案和策略的設(shè)置可能都會(huì)有所影響。第十二條： 第一款第二款涉及到解除委托的事由。就是委托人要求律師從事違法行為或隱瞞重要事實(shí)有權(quán)解除委托。尤其第二款提到的雙方產(chǎn)生嚴(yán)重分歧不能達(dá)成一致，律師可以代表事務(wù)所與委托人協(xié)商解除關(guān)系。因?yàn)槿绻a(chǎn)生了嚴(yán)重分歧，這個(gè)辯護(hù)工作無法進(jìn)一步往前推進(jìn)，那么辯護(hù)人建議被告人認(rèn)罪， 他堅(jiān)持認(rèn)為不夠罪， 或者辯護(hù)人堅(jiān)持認(rèn)為

16、他不構(gòu)成犯罪，被告人自己因?yàn)橄氆@得從輕處罰堅(jiān)持認(rèn)為夠罪。 這種根本性的分歧只有解除委托，解除委托之后， 我們這個(gè)預(yù)收代理費(fèi)往往在協(xié)議上約定是因他方原因我們不退款。也就是說按合同上我們有可能可以不退還費(fèi)用，但是我個(gè)人不建議這么去做。因?yàn)槟愀?dāng)事人之間如果說發(fā)生了這種糾纏，往往對(duì)律師是不利的， 至少說對(duì)律師的社會(huì)聲譽(yù)和聲望影響，如果確實(shí)我們沒有付出那么多勞動(dòng)，甚至基本上沒有付勞動(dòng)，那么從公平原則來說給人家適度的或者全額退費(fèi)，我覺得是應(yīng)該主動(dòng)一些。第十三條： 規(guī)定了同一名律師不得為兩名以上犯罪嫌疑人辯護(hù)。或者說兩名雖未同案但是涉嫌共同犯罪人的進(jìn)行辯護(hù)。這點(diǎn)顯然是十分明確的。因?yàn)閮擅阜杆麄兊睦婵?/p>

17、能存在沖突， 律師根本就不能保障你的獨(dú)立性和公正性，甚至有可能會(huì)涉嫌串供，或者其他的一些法律風(fēng)險(xiǎn)。 這里跟大家介紹一下最高人民法院就曾經(jīng)有一個(gè)死刑案件，最終不核準(zhǔn)死刑的原因就是因?yàn)槁蓭熢诎讣^程中違反程序，其中一個(gè)被告人的辯護(hù)人擔(dān)任過同案犯的另一個(gè)環(huán)節(jié)的辯護(hù)人， 這兩個(gè)不同訴訟階段分別擔(dān)任同一案件兩名被告人的辯護(hù)人。最高人民法院以程序違法為由沒有核準(zhǔn)被告人死刑，不能排除報(bào)請(qǐng)最高人民法院不核準(zhǔn)死刑，是否考慮被告人因?yàn)橛写┛赡軐?dǎo)致有“頂包”可能。因?yàn)樗佬痰倪m用是非常嚴(yán)格的。當(dāng)然律師的責(zé)任導(dǎo)致被告人被免死對(duì)被告人是好事，但對(duì)律師就不好說了，是否處罰，或者司法機(jī)關(guān)是否提供司法建議這樣的情況，在那個(gè)案

18、例是看不到的，大家有興趣的可以上網(wǎng)檢索一下這個(gè)案例。第十四條： 提到律師辦理刑事案件可以會(huì)同異地律師協(xié)助調(diào)查。并且經(jīng)當(dāng)事人同意可以協(xié)同為協(xié)同工作的律師辦理授權(quán)委托手續(xù)。這里的為協(xié)同工作的律師辦理授權(quán)手續(xù)顯然一種轉(zhuǎn)委托。但是這個(gè)規(guī)定最終能否得到司法機(jī)關(guān)認(rèn)可，我想也是要拭目以待的。本條第二款規(guī)定， 不同環(huán)節(jié)的律師， 不同訴訟階段換律師的，變更前的律師可以為變更后的律師提供案件證據(jù)材料。 這一點(diǎn)也明確了律師之間交付材料的依據(jù)，相對(duì)來說減少爭議。第十五條： 是想給辯護(hù)律師提供些方便，它規(guī)定了可以攜帶一名律師助理會(huì)見。但是這個(gè)助理從前后我的表述來看，首先他應(yīng)該說不屬于當(dāng)事人委托的共同辯護(hù)人的范圍，在委托

19、書上肯定沒有體現(xiàn)， 否則沒有必要做出專門的規(guī)定。但同時(shí)這個(gè)授權(quán)司法機(jī)關(guān)是否認(rèn)同，我想在實(shí)踐中未必具有可操作性。第十七條：是涉及提前解除委托關(guān)系的，這個(gè)沒什么好談的。第三節(jié)關(guān)于會(huì)見和通信的問題。第三節(jié)的第十八條規(guī)定律師會(huì)見， 涉及到律師助理隨同辯護(hù)律師會(huì)見的應(yīng)出示事務(wù)所的證明和律師執(zhí)業(yè)證書，或申請(qǐng)律師執(zhí)業(yè)人員的實(shí)習(xí)證。這一內(nèi)容和前面的第十五條相結(jié)合，可以看出這里所說的律師助理身份應(yīng)當(dāng)也只能說是限于律師，包括執(zhí)業(yè)律師和實(shí)習(xí)律師。第十九條：涉及到辯護(hù)律師在辦理三類限制會(huì)見的案件，也就是危害國家安全、恐怖活動(dòng)和特別重大賄賂案件，犯罪嫌疑人在押或者被監(jiān)視居住，偵查機(jī)關(guān)不給會(huì)見的。辯護(hù)律師可以要求其出具書

20、面決定并說明理由。但這種情況在實(shí)踐中意義不大，其實(shí)律師申請(qǐng)會(huì)見.也是更多想去了解辦案機(jī)關(guān)的態(tài)度，不給你見你非要他出具書面決定，我想這也解決不了什么實(shí)質(zhì)性的問題。當(dāng)然這個(gè)規(guī)范的解讀，我想是見仁見智的。我談的是我的一家之言，而且終究對(duì)這個(gè)問題研究的不深入。我想在交流之后進(jìn)行進(jìn)一步歸納和整理，如果有條件了我們可以制定出一個(gè)我們自己認(rèn)為更具操作性的內(nèi)容規(guī)范和指引。第二十和二十一條涉及到翻譯人員的問題就不談了。第二十二條： 規(guī)定了辯護(hù)律師會(huì)見犯罪嫌疑人被告人時(shí)應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)向其了解如下情況，然后一共列舉了十二項(xiàng)。 對(duì)這一點(diǎn)我認(rèn)為這個(gè)規(guī)范列舉過于機(jī)械。而且你看了之后， 如果真的按照這個(gè)環(huán)節(jié)向被告人或犯罪嫌疑人了

21、解情況，嫌疑人和被告人也會(huì)頭大。因?yàn)槭紫葟牧私馑膫€(gè)人信息的情況開始。 而且大家注意， 這個(gè)二十二條規(guī)定的是應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)向其了解一下情況，實(shí)際上設(shè)置了一個(gè)義務(wù)性規(guī)范，這種義務(wù)性規(guī)范的設(shè)定是如果律師沒有了解這些情況，那就有可能被指責(zé)為履職不當(dāng)。這十二項(xiàng)內(nèi)容幾乎涉及到所有案件中可能涉及的問題，我想這十二項(xiàng)內(nèi)容應(yīng)當(dāng)作為律師會(huì)見提前準(zhǔn)備的一些細(xì)節(jié)信息，你自己需要掌握這些問題。因?yàn)樗欠裼袩o自首、立功、 退賠或從輕、減輕情節(jié)，這情況往往被告人本人可能還不如辯護(hù)律師了解清楚。因?yàn)楹芏嗲楣?jié)是從卷宗體現(xiàn)，或者可能他家里人從事的事情，如退賠，他怎么會(huì)知道呢。 很多情節(jié)都是從卷宗了解到的，但被告人并不清楚卷宗的內(nèi)容。

22、如果說，偵查階段對(duì)某一事實(shí)是否存在， 通過這樣簡單的問話也難以界定情節(jié)是否存在。我的建議是， 大家把這十二項(xiàng)具體的規(guī)定作為一種需要提前準(zhǔn)備了解的情況，對(duì)于犯罪嫌疑人被告人的會(huì)見，我們應(yīng)當(dāng)以了解案情為中心，有目的去了解案件整個(gè)進(jìn)程。實(shí)踐中可以把犯罪嫌疑人所有的陳述作為從頭到尾的一個(gè)故事，這樣可以對(duì)案件形成一個(gè)比較形象化的認(rèn)識(shí)，然后再以此為基礎(chǔ)再來結(jié)合卷宗證據(jù)分析每一個(gè)具體的情節(jié)是否存在或者成立，順帶了解他的案發(fā)前、 案發(fā)后的情節(jié)。 這樣對(duì)案件有了全面的了解和判斷。因?yàn)楫吘姑總€(gè)案件案情千差萬別，每一個(gè)案件都按照這條規(guī)定去了解，我想是低效的， 并且案件犯罪嫌疑人被告人往往也會(huì)不勝其煩。第二十三條：

23、規(guī)定辯護(hù)律師會(huì)見時(shí)應(yīng)當(dāng)向犯罪嫌疑人被告人介紹訴訟程序。告知其在訴訟程序的權(quán)利義務(wù)， 告知犯罪嫌疑人、 被告人行使及放棄權(quán)利和違反法定義務(wù)可能產(chǎn)生的后果。這個(gè)規(guī)定我個(gè)人認(rèn)為也是過于機(jī)械，你告訴他這么多權(quán)利有什么意義，其實(shí)律師更多的是如何指導(dǎo)他有效行使權(quán)力。他的權(quán)利一籮筐， 但是哪些權(quán)利有必要行使，哪些權(quán)利與他相關(guān)，要對(duì)他進(jìn)行指導(dǎo)性。比如說申請(qǐng)回避的權(quán)利，要告知他在這個(gè)案件中有沒有必要行使。如果沒有必要申請(qǐng)回避， 你告訴申請(qǐng)回避的權(quán)利之后他貿(mào)然行使了呢。因此，在條文表述上，我個(gè)人認(rèn)為是應(yīng)當(dāng)介紹與之相關(guān)的一些訴訟權(quán)利，并且指導(dǎo)性地幫他做出判斷。第二十四條： 要求辯護(hù)律師應(yīng)當(dāng)與犯罪嫌疑人就相應(yīng)階段的方

24、案和辯護(hù)意見進(jìn)行溝通，這個(gè)是沒有什么問題的。 反而應(yīng)該說這個(gè)問題展開談， 不能僅僅有一款就結(jié)束了， 因?yàn)闇贤ㄒ嬖V他在這案件中，你是準(zhǔn)備進(jìn)行罪輕辯護(hù)、無罪辯護(hù)、量刑辯護(hù)或者進(jìn)行兩段式辯護(hù)。要讓他進(jìn)行甄別選擇，尊重他的知情權(quán)、 選擇權(quán)， 然后共商決策， 這個(gè)我們?cè)谏弦还?jié)課進(jìn)行討論過，不再重復(fù)。第二十五條規(guī)定了自案件移送審查起訴之日起， 辯護(hù)律師可以向犯罪嫌疑人、 被告人核實(shí)有關(guān)證據(jù)。 對(duì)律師核實(shí)證據(jù)的權(quán)利， 實(shí)際是十分重要的一項(xiàng)， 因?yàn)樵谕徢跋虮桓嫒撕藢?shí)之后，在以往制定規(guī)范性文件的時(shí)候， 也涉及到可不可以給被告人宣讀或者看同案被告人供述，可不可以給他看他自己原來的供述， 這個(gè)在以往是有爭議。

25、這個(gè)規(guī)范只是做了一個(gè)籠統(tǒng)的規(guī)定，就是可以核實(shí)有關(guān)證據(jù)，沒有排除律師的權(quán)力，我們依法可以行使。但是在這個(gè)涉及到爭議特別巨大的案件的時(shí)候，盡量注意不要把原件交給當(dāng)事人核實(shí)，.沒有必要制造其他的爭議。 如果辯護(hù)律師在會(huì)見的時(shí)候，把同案被告人的供述和辯解原件交給被告人看，甚至拿進(jìn)去了， 這到最后可能被司法機(jī)關(guān)發(fā)難，認(rèn)為你是涉嫌故意讓他去串供，倒不是說律師不應(yīng)該去冒風(fēng)險(xiǎn)，但是無謂的風(fēng)險(xiǎn)沒必要去頂他。像李莊案中， 擠眼也被認(rèn)為是一種妨礙作證的行為，就說明司法機(jī)關(guān)有可能運(yùn)用公權(quán)力去打擊他的反對(duì)者，辯護(hù)律師還是要有警惕性的。第二十六條： 第二款規(guī)定了辯護(hù)律師可以接受犯罪嫌疑人被告人提交的辯護(hù)有關(guān)的書面材料，

26、也可以向犯罪嫌疑人被告人提供與辯護(hù)有關(guān)的文件材料。但是我們一定要記住，犯罪嫌疑人被告人提交給我們辯護(hù)有關(guān)的材料我們也應(yīng)和卷宗材料一樣，只是用于我們的辯護(hù)工作，而不要把它交給當(dāng)事人的親友。其實(shí)在案件中有時(shí)候被告人想跟他們家里人轉(zhuǎn)達(dá)什么想法和意見， 律師完全可以用會(huì)見筆錄記載下來，然后他本人簽字。 然后這個(gè)轉(zhuǎn)達(dá)內(nèi)容給他家人看一下就知道了， 千萬不要把他給家人寫的信帶出來，以免帶來不必要的麻煩，會(huì)見一定要規(guī)范。我自己剛從業(yè)的時(shí)候知道，有些青年律師知道哪些事情能做、哪些事情不能做，但又會(huì)感覺自己能夠給當(dāng)事人的幫助極為有限，因而往往不好意思拒絕當(dāng)事人提出的不合理要求，包括會(huì)見時(shí)給他帶點(diǎn)東西、傳遞點(diǎn)物品，

27、好像我不幫人家，會(huì)被人感覺不盡心。這樣，你將可能誤入歧途，如果你一旦習(xí)慣于這種方式來幫當(dāng)事人，往往最終會(huì)擴(kuò)大自己的風(fēng)險(xiǎn)，你在專業(yè)上很難再有進(jìn)步。 辯護(hù)律師幫助當(dāng)事人， 一定堅(jiān)持在合法的范圍內(nèi)尋找方法，不斷提高自己的專業(yè)技能，努力維護(hù)他的權(quán)益，慢慢積累經(jīng)驗(yàn)、提高水平，你自然就能夠找到合法幫助當(dāng)事人的方式、方法。這里還涉及到會(huì)見次數(shù)以及可以通信。律師和犯罪嫌疑人通信，往往可操作性并不強(qiáng)，因?yàn)檫@個(gè)信不一定能準(zhǔn)時(shí)或者準(zhǔn)確送到。規(guī)定了查閱摘抄復(fù)制案卷卷宗。這里面也強(qiáng)調(diào)了要保證其準(zhǔn)確性完整性。我給大家建議卷宗的復(fù)印一定要全。你不要覺得哪個(gè)材料有用你拍，哪個(gè)材料沒有用你不拍，因?yàn)槟氵@樣看完一遍兩遍之后， 會(huì)

28、突然發(fā)現(xiàn)有些東西有用，這個(gè)時(shí)候你手里沒有那就麻煩了。舉個(gè)例子就是我多年前辦理一個(gè)妨礙公務(wù)案件，被告人是因?yàn)樵谵k案機(jī)關(guān)對(duì)其進(jìn)行問話時(shí)脫逃，并且跟偵查人員動(dòng)手。 后來我看到對(duì)他的立案決定書等法律文書使用的是他的真名，但是從案件證據(jù)材料體現(xiàn)， 他直到脫逃以后才供認(rèn)自己的真實(shí)姓名，在脫逃以前一直用的假名。 那么在立案時(shí)候就已經(jīng)知道他的真名，完全與客觀事實(shí)違背的。在我提出這個(gè)問題之后，人民法院到最后給他判決很輕，只是按照他實(shí)際關(guān)押的時(shí)間判處了生意人刑罰，因?yàn)檫@個(gè)執(zhí)行公務(wù)行為本身就是不合法的，被告人的行為根本不能定罪。大多數(shù)案件中， 我們有的律師拍閱卷宗時(shí)像程序卷宗不去拍，認(rèn)為和案件沒有關(guān)聯(lián)，這樣可能會(huì)遺

29、漏一些重要問題。因此，我們要像作家寫作一樣，盡可能的多占有材料，然后再遴選哪些有用的，再排除掉沒有用的，而不能事前想當(dāng)然地認(rèn)為哪個(gè)有用、哪個(gè)沒有用。另外規(guī)范也提示了律師要盡快向辦案機(jī)關(guān)調(diào)取一些證據(jù)，盡快復(fù)制有利于當(dāng)事人的證據(jù)，這兩個(gè)大家自己看看就可以了。第三十六條： 涉及到辯護(hù)律師應(yīng)當(dāng)認(rèn)真閱讀全部案件材料，根據(jù)案件需要制作閱卷筆錄或閱卷摘錄。閱卷時(shí)，應(yīng)該重點(diǎn)了解以下事項(xiàng)，然后它一共列舉了十四項(xiàng)。實(shí)際上他列舉的這十四項(xiàng)權(quán)利，你讓我背十遍我也記不住。 都是從犯罪嫌疑人個(gè)人信息，然后到被指控的時(shí)間，而且有些東西是表述邏輯混亂、是重復(fù)的。 比如說他規(guī)定了核實(shí)證據(jù)的真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性、證據(jù)之間的矛盾

30、疑點(diǎn)，那這是在第九項(xiàng)談到的，但是前面談到了關(guān)于鑒定材料來源、鑒定意見的理由等，這都是重復(fù)性的內(nèi)容。事實(shí)上， 這些內(nèi)容同樣也只是要我們律師在對(duì)了解案件的常識(shí)性的問題儲(chǔ)備一下，但是真正在閱卷的時(shí)候應(yīng)該采取的方式， 還是我們前面談到的，把案卷所表述的事實(shí)證據(jù)體現(xiàn)的事實(shí)作為一個(gè)故事，證據(jù)故事.的真假需要證據(jù)予以核實(shí)， 比如被告人的辯解， 如果和卷宗內(nèi)容不一致，那么也可以成為另外一個(gè)獨(dú)立故事。 將不同的故事和證據(jù)進(jìn)行對(duì)應(yīng)，哪些對(duì)它有利， 這樣就會(huì)對(duì)整個(gè)案件理出一個(gè)整體形象的認(rèn)識(shí)， 通過這種形象的認(rèn)識(shí)再來判斷每一份證據(jù)的真實(shí)性，然后考慮它的合法性、 分析其關(guān)聯(lián)性。 同時(shí)再對(duì)整個(gè)案件進(jìn)行其他的情節(jié)進(jìn)行分析，

31、包括有沒有從輕減輕的情節(jié)。 另外，對(duì)案件程序性問題做一個(gè)附屬性的了解。否則，無序地去了解案件涉及到的十四項(xiàng)內(nèi)容， 且每一項(xiàng)里往往有多個(gè)選項(xiàng)，是很凌亂且低效的。因此，我認(rèn)為這些條款的規(guī)定過于機(jī)械，而且應(yīng)該說起草者對(duì)于實(shí)務(wù)掌握的還不是過于熟悉。第三十七條：第一款規(guī)定，律師參與刑事訴訟獲取的案卷材料不得向犯罪嫌疑人、被告人的親友及其他單位個(gè)人提供。今天好像在網(wǎng)上發(fā)現(xiàn)有我們同行說不得向犯罪嫌疑人、被告人提供，發(fā)了帖子之后，又發(fā)現(xiàn)自己沒看透，然后又刪掉了，這顯然是誤讀。這個(gè)規(guī)定實(shí)際上是想設(shè)定一些限制從而對(duì)辯護(hù)律師進(jìn)行保護(hù)，我認(rèn)為是很好的。 刑事辯護(hù)律師參與案件基于犯罪嫌疑人近親屬的委托，那么他當(dāng)然想知道

32、這些案件證據(jù)材料，想看一看， 甚至向律師說， 我既然委托你，我還沒權(quán)利看這個(gè)嗎，但是實(shí)踐中，有律師因?yàn)檫@種情況被司法機(jī)關(guān)作為犯罪進(jìn)行追究， 雖然最終獲得無罪結(jié)論，但是過程已經(jīng)對(duì)律師打擊很大；另外，把卷宗交給當(dāng)事人親友確實(shí)會(huì)對(duì)訴訟形成妨礙或者產(chǎn)生其他危害。我在以往辦理案件過程中，就有民事案件當(dāng)事人拿到證言復(fù)印件后就去找這個(gè)證人，當(dāng)面問是不是你你簽字， 然后打光， 那么就發(fā)生一些其他的糾紛。 如果當(dāng)事人親友從庭審中得知了相關(guān)內(nèi)容，他沒有拿到這個(gè)東西在手里，直接去找證人的可能性就比較小了，而且責(zé)任也不在我們辯護(hù)律師。因此，這個(gè)規(guī)定可以作為我們回絕當(dāng)事人近親屬要求復(fù)印或者拿到案卷的要求設(shè)定了一個(gè)正當(dāng)理

33、由。當(dāng)然前面也已經(jīng)相對(duì)應(yīng)的做了一個(gè)規(guī)定，不同環(huán)節(jié)的律師之間可以相互提供材料。這樣的也就導(dǎo)致當(dāng)事人的近親屬有什么訴求，想去申訴，律師就可能要求， 那你再委托律師的話，我交給你后續(xù)階段的律師是沒有關(guān)系的，這樣的問題就解決了，這兩個(gè)條款還是很有經(jīng)驗(yàn)智慧的。第五節(jié)涉及到調(diào)取證據(jù)問題。具體的規(guī)定內(nèi)容我就不多談了，我只是想提示兩點(diǎn)。第一點(diǎn)就是律師調(diào)取證據(jù)，一定要注意那種沒有客觀事實(shí)基礎(chǔ)的證據(jù)，取的時(shí)候一定要慎之又慎， 卷宗有很多基本的客觀事實(shí)節(jié)點(diǎn)是可以確定。如果證據(jù)本身它與客觀事實(shí)基礎(chǔ)相背離，這個(gè)時(shí)候如果律師去調(diào)取對(duì)你是有很大風(fēng)險(xiǎn)的。另外，與卷宗內(nèi)容直接相反的證據(jù)在取證時(shí)一定要慎之又慎，這種證據(jù)材料是與公

34、權(quán)力機(jī)關(guān)取得證據(jù)相對(duì)抗。誰真、誰假的爭議形成之后，對(duì)律師也是有巨大的風(fēng)險(xiǎn)。因此，規(guī)范規(guī)定了辯護(hù)律師調(diào)查收集證據(jù)材料時(shí)可以錄音、錄像，而且也規(guī)定了可以找見證人見證。 錄音錄像可以明也可以暗， 因?yàn)殇浵駜?nèi)容是為了證明律師取證時(shí)沒有違法行為。上次朱明勇律師提出了一個(gè)建議是很好的方式，就是可以進(jìn)行雙重錄像，談話人在錄像過程中間邊談邊做筆錄邊錄像， 有另外一個(gè)人可以遠(yuǎn)距離在外面直接進(jìn)行拍攝，證明我這錄像是沒有經(jīng)過剪輯的，我從見他時(shí)候我就開始進(jìn)行錄像一直錄到最后。向證人調(diào)取證據(jù)的時(shí)候，持認(rèn)真態(tài)度是應(yīng)該的。尤其是雙方劍拔弩張的案件，我們當(dāng)然要嚴(yán)陣以待。但是實(shí)踐中， 有證人你一說錄像他就拒絕作證。這種拒絕錄像的證人，我想我們對(duì)他取證意義不大， 還是先以申請(qǐng)法庭調(diào)取證據(jù)為最穩(wěn)妥的方式。這個(gè)規(guī)定第三十九條就規(guī)定了已經(jīng)在公安機(jī)關(guān)、 檢察機(jī)關(guān)作證的證人，律師在調(diào)取證據(jù)時(shí)一般應(yīng)當(dāng)請(qǐng)通過申請(qǐng)人民法院通知該證人到庭當(dāng)庭接受詢問的方式進(jìn)行。那么我想這也是規(guī)范的一個(gè)比較有實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)與理性的條款。這一項(xiàng)我們要記住，遇到這種情況首先申請(qǐng)。另外， 規(guī)范在取證的問題上，給我們細(xì)致地羅列很多注意事項(xiàng)，包括每頁都要簽字，最后一頁確認(rèn)屬實(shí)， 閱讀無誤， 這些東西要大家細(xì)細(xì)地看一看，了解一下我們?nèi)∽C時(shí)應(yīng)該注意.的事項(xiàng)。這里面有一個(gè)問題需要