1、法律英語課文翻譯第一課 美國法律制度介紹第一部分特征與特點美國既是一個非常新的國家也是一個非常老的國家。與許多別的國家相比它是一個新的國家。同時，它還因新人口成分和新州的加入而持續(xù)更新，在此意義上，它也是新國家。但是在其它的意義上它是老國家。它是最老的“新”國家第一個由舊大陸殖民地脫胎而出的國家。它擁有最古老的成文憲法、最古老的持續(xù)的聯(lián)邦體制以及最古老的民族自治實踐。美國的年輕（性）有一個很有意思的特點就是它的歷史肇始于印刷機發(fā)明之后。因此它的整個歷史都得以記錄下來：確實可以很有把握地說，任何其它國家都沒有像美國這樣全面的歷史記錄，因為像在意大利、法國或者英國過去的傳說中湮沒的那樣的事件在美國

2、都成了有文字記載的歷史之一部分。而且其記錄不僅全面，還非常浩繁。不僅包括這個國家自1776年以來的殖民時期的記錄，還有當前五十個州以及各州和聯(lián)邦（nation）之間錯綜復雜的關系網絡的歷史記錄。因此，據一個非常簡單的例子，美國最高法院判例匯編有大約350卷，而一些州的判例匯編也幾乎有同樣多的卷數(shù)：想研究美國法律史的讀者要面對的是超過5000巨卷的司法案例。我們不能說一個文件或幾個文件就能揭示出一國人民或其政府的特性。但如果橫跨一百多年的千百萬個文件敲出始終如一的音調，我們就有理由說這就是其主調。當千百萬個文件都以同樣的方式去解決同樣的中心問題，我們就有理由從中得出可以被稱為國民特定的確定結論。

3、第二部分普通法和衡平法同英國一樣，美國法律制度從方法論上來說主要是一種判例法制度。許多私法領域仍然主要是由判例法構成，廣泛而不斷增長的制定法一直受制于有約束力的（解釋制定法的）判例法。因此，判例法方法的知識以及使用判例法的技巧對于理解美國法律和法律方法是極其重要的。從歷史的角度來看，普通法就是由英國皇家法院的巡回法官的判決所得出的普通的一般法優(yōu)于地方法。采納或執(zhí)行某項訴訟請求是以存在法院令狀這種特殊形式的訴為前提的，而這就使最初的普通法表現(xiàn)為由類似于古羅馬法的“訴”所構成的體系。如果存在令狀（于1227年），訴訟請求就可以被采納或執(zhí)行；沒有法院令狀（為前提）的訴訟請求就沒有追索權，因而該訴訟請

4、求也不存在?！芭＝驐l例”（1285年）禁止創(chuàng)設除了“個案令狀”之外的新令狀，這種“個案令狀”使該制度變得較為靈活了，而且導致了后來合同和侵權法的發(fā)展。對于訴的形式的嚴格限制及由此產生的對追索權的限制導致了衡平法和衡平判例法的發(fā)展?！昂馄健钡囊话阋饬x就是尋求“公平”，即公平且善良地裁決，它最初是由國王，后來由作為“國王良知守護人”的大法官頒行，以便在艱難的案件中提供救濟。但是到了十四世紀，衡平法和衡平判例法發(fā)展成了一個獨立的法律制度和與一般的普通法法院一爭高下的司法系統(tǒng)（衡平法院）。其規(guī)則和格言變得非常固定而且在某種程度上不像在其它法律制度中一樣靈活。衡平法的特點有：以特定履行（或實際履行）的方

5、式提供救濟（與普通法提供補償性損害賠償金的救濟方式形成對照）；強制令（為或者不為某項具體行為的臨時或者最終法令）；滲透了整個法律制度并且能在許多場合下揭示現(xiàn)代法律概念的起源的所謂的衡平法格言的發(fā)展。不過，一般都是只有在普通法救濟不充分時，才會出現(xiàn)衡平法救濟。比如，優(yōu)于普通法損害賠償金被認為是不充分的，這是因為考慮到不動產所具有的唯一性，這些賠償金無法補償不動產購買人（的損失），就可能判以特定履行購買不動產。與普通法一樣，衡平法通過司法接納或通過明確的制定法條款，成了美國法律的一部分。目前，這兩個法律制度在許多美國司法管轄區(qū)中得以融合（始于1848年的紐約），因而，在這些司法管轄區(qū)以及聯(lián)邦的實踐

6、中只存在一種形式的民事訴訟。只有為數(shù)很少的州還保留著單獨的衡平法院。盡管如此，提及這一歷史演變仍然是很重要的，因為它一方面解釋了許多當代法律概念（如財產法中的所有權分割）的起源和意義，另一方面，它仍然與做出某些裁決有一定的關聯(lián)，比如是否有權獲得陪審團的審理（這僅發(fā)生與普通法的訟案中，在其它案件中僅由法官審理）。另外，這種區(qū)別將決定“通常的”普通法賠償金救濟是否適用或者是否可以使用“特別的”衡平法特定履行救濟?！芭欣ā贝砹苏麄€的法官造法體系，而且在現(xiàn)代還包括了普通法和衡平法先例。在不準確的和令人迷惑的用法中，“普通法”和“判例法”這兩個術語通常被當作同義詞來使用，在這里，“普通法”這個術語一

7、般代表著法官制定的法，以示區(qū)別制定法?！芭欣ā笨偸谴碇ü僦贫ǖ姆?，而“普通法”則相對來說，根據想表達的意思不同，要么代表普通法主題事項（即具體問題）上法官制定的法律，要么在更廣范圍內指所有法官制定的法律。第二課 法律職業(yè)第一部分律師協(xié)會法律職業(yè)的規(guī)范主要是各州的事務，每一各州對于執(zhí)業(yè)許可都有其自己的要求。大多數(shù)州都要求三年的學業(yè)和法律學位。各州自行管理本州申請律師資格的書面考試。不過，幾乎所有的州都利用“多州律師資格考試”，這是一種長達一天的多項選擇測試，在這項考試之外，各州還會再增加一次主要是關于其本州法律的時長一天的論文考試。大多數(shù)申請人都可以通過第一次考試，而且許多失敗者都會在下

8、一次考試中通過。每年有四萬多人通過這些考試，在經過人品調查之后，他們便可獲準在相應的州執(zhí)業(yè)許可。在獲得許可之前或之后都不要求實習。到各聯(lián)邦法院執(zhí)業(yè)的許可規(guī)則互不相同，但一般來講，那些獲準在州最高法院執(zhí)業(yè)的律師在辦理一些無關緊要的手續(xù)之后即可獲準在聯(lián)邦法院執(zhí)業(yè)。律師執(zhí)業(yè)范圍通常僅限于一個地區(qū)，因為盡管律師可以代表當事人到其它地區(qū)辦理事務，但是一個人只能在其獲得許可的州內執(zhí)業(yè)。人們習慣雇用本州的律師辦理其它洲的事務。但是，只要一個人已經在其獲得職業(yè)資格的州執(zhí)業(yè)達一定時間（通常是五年），那么他移居到另外一個州時通常無需考試便可獲得執(zhí)業(yè)許可。律師不僅可以從事法律事務，還允許從事任何其他公民能從事的事務

9、。執(zhí)業(yè)律師在企業(yè)客戶的董事會中工作、從事商業(yè)或者積極參與公共事務都是很平常的事情。律師即使在成為法官、政府或者私人企業(yè)集團的雇員或者法律教師之后仍然是律師協(xié)會的會員，他們可以辭掉這些其它事務，回頭開始私人執(zhí)業(yè)。為了在工商業(yè)中擔任重要的執(zhí)行職務而放棄執(zhí)業(yè)的律師人數(shù)相對較少。這一職業(yè)中的流動性和公共責任感的一個例證是哈蘭菲斯克的職業(yè)生涯，他曾多次成為一名紐約州律師、一名教授和哥倫比亞法學院院長、美國總檢察長和美國最高法院首席大法官。律師并不按照職責進行正式的劃分。在英國對訴訟律師和非訴律師的區(qū)分并沒有移植到美國，既不存在擁有特別或者專有出庭權的職業(yè)群體，也沒有專門制作法律文書的職業(yè)群體。美國律師的

10、業(yè)務范圍包括出庭辯護、咨詢和起草文書。另外，在被廣泛地成為“法律執(zhí)業(yè)”的范圍之內，律師的業(yè)務范圍是專有性的，不對其他人開放。在出庭辯護領域，這種規(guī)則非常清楚：任何個人都可以代表其自己出庭，但除了一些基層法院之外，只有律師可以代表他人出庭。不過，律師不得代表他人參與一些行政機關設立的具有司法性質的正式程序當中。在咨詢和起草法律文書領域的界限并不是太清晰，比如在在聯(lián)邦所得稅領域的法律執(zhí)業(yè)和會計執(zhí)業(yè)之間就是如此。但是，紐約最高法院的一個裁決表明了大多數(shù)美國法院的嚴格標準，該裁決認為，一個獲準在外國執(zhí)業(yè)單位獲準在紐約執(zhí)業(yè)的律師不得在紐約對客戶提供法律咨詢，即使該意見僅限于該律師獲準執(zhí)業(yè)的該外國的法律。

11、但是，一個外國律師可能獲準在一個州執(zhí)業(yè)，而且無需獲得許可便可以以一個外國法律顧問的身份向美國律師提供法律咨詢。第二部分私人執(zhí)業(yè)中的律師每十五個執(zhí)業(yè)律師中有九個（明顯的多數(shù)）都是單獨執(zhí)業(yè)者。剩下六個在律師事務所執(zhí)業(yè)，這些所一般是合伙制。這六個律師中有四到五個都是合伙人，其余的為非合伙律師（雇傭律師）。這種集體執(zhí)業(yè)的趨勢只是在近年來才開始出現(xiàn)。十九世紀的大多數(shù)時間內，律師執(zhí)業(yè)都是非專業(yè)化的，其主要內容是辯護而不是咨詢和起草法律文書，因此美國律師的最早形式是單獨執(zhí)業(yè)。明顯的專業(yè)化出現(xiàn)于十九世紀后期金融中心附近的大城市里。隨著出現(xiàn)大型的企業(yè)、龐大的政府和大規(guī)模的勞工，律師的工作本身要適應客戶對解決爭端

12、以及專業(yè)咨詢和起草法律文書等預防性法律事務的需要。出類拔萃的律師都被吸引到這一領域，而且律師職業(yè)領導的重心轉向了那些很少出庭的從事顧問、做計劃以及從事談判的人?，F(xiàn)在，律師認為不斷熟悉客戶的業(yè)務問題并參與其政策制定的各個步驟已經成了一種正常、合理的執(zhí)業(yè)形式。第三部分專職法律顧問每二十個律師當中有兩個受雇于私人企業(yè)，如工業(yè)公司、保險公司和銀行。他們通常在企業(yè)的法律部門工作，作為專職或者企業(yè)法律顧問。公司規(guī)模的擴大、業(yè)務的復雜以及政府管制所產生的問題的多樣化使得這類企業(yè)需要在企雇員中有受過法律培訓的人員，這些人同時還非常熟悉企業(yè)的具體問題和情況。在一些大公司中，法律部的人數(shù)可能超過百人。該部門的主任

13、，也叫總法律顧問，通常是公司的一名高級職員，可能供職于重要的決策委員會，甚至是董事會成員。專職法律顧問也是律師協(xié)會的成員并有權出庭代理訴訟，盡管公司打官司通常還是回請外部律師擔任訴訟代理人。但是，專職法律顧問的特長是咨詢而不是訴訟代理，這是他的一種寶貴資產。由于不斷接觸雇主的各類問題，專職法律顧問的理想定位是預防性法律事務，它還可以根據要求向公司就其對公眾和國家更為廣泛的義務提供咨詢。第四部分政府律師律師職業(yè)在政府中也出現(xiàn)了同樣的發(fā)展，目前每二十個律師中有兩個（不包括法官）受雇于聯(lián)邦、州、縣和市鎮(zhèn)政府。進入公共服務領域的人許多是認為在其工作生涯的這一階段政府工資有吸引力和尋求鍛煉機會并將這種鍛

14、煉作為私人執(zhí)業(yè)前奏的法學畢業(yè)生。他們大多數(shù)都是通過任命而供職于聯(lián)邦和州的各級政府機關以及勞工組織中的法律部門。僅美國司法部一家就雇傭了兩千多名律師，紐約市的法律部雇的人數(shù)超過四千。其他律師的角色是公訴人。聯(lián)邦公訴人，即美國的檢察官及其助理由總統(tǒng)任命，受美國總檢察長領導。州公訴人，有時是地區(qū)檢察官，通常由各縣選舉產生，并且不受州檢察長的控制。作為一種規(guī)則，政府律師都是直接從事法律工作，因為法律培訓很少作為一般的政府服務的準備工作。但是，那些被任命為高級行政職務和被選舉擔任政治官職的人是這一規(guī)則的一個少數(shù)但卻很重要的例外。盡管近來律師參與政府工作在減少，但兩個世紀以來律師已經構成了美國國會和各州州

15、長的大約半數(shù)。這些數(shù)字證明了斯通大法官的話：“在我們的職業(yè)傳統(tǒng)中，沒有一個能像其擔任公共事務領導的傳統(tǒng)那樣受到律師們的鐘愛?！钡谌n 法律教育1983年，在170多所經美國律師協(xié)會認可的法學院里就讀的法學學生有125000多名。這些法學院包括由部分由政府資助的公立法學院、靠個人和基金會捐助維持的私立法學院、以及提供全日制或者業(yè)余法律學習課程的地方性和全國性學校。作為事實上的走向法律職業(yè)的唯一途徑，美國的法學院履行著許多職能，包括開展職業(yè)培訓、使未來的律師具備社交能力以及對準備進入法律職業(yè)的人進行篩選和把關等。由于沒有一個供所有律師進行實習的中心機構，律師共同擁有的機構性經歷只能是法學院。那些關

16、于法學院行使這些功能的方式以及這些功能本身的從溫和到刻薄的批評是持續(xù)的、多樣化的，而且根植于該職業(yè)的歷史和政治發(fā)展之中。這些批評集中于課程和以案例教學法為主導方面、在法學院內部和法學院之間的等級制度上的權力和聲望的分配方面以及在法學院的學生中和教師中的女性和少數(shù)民族成員的不平衡問題。第一部分課程與案例教學法實際上在所有的美國法學院中都開設傳統(tǒng)的一年級課程，包括合同、侵權、財產、刑法和民事程序等。duncankennedy認為這些傳統(tǒng)的一年級課程基本上是講授19世紀晚期自由資本主義的基礎性規(guī)則。二年級和三年級課程講述的是溫和改革主義的“新政”課程和現(xiàn)代法治（管制？）國家的行政結構?？赡荛_設的邊緣

17、學科包括法哲學、法律史、法律程序以及診所式教育，即“一種學習作為律師所應具備的自我表達社交藝術的操練場和精修學?！?。但是由于新的法律領域隨著當代問題的出現(xiàn)而不斷發(fā)展，一些法學院將課程予以擴展，包括環(huán)境法方面的課程和診所式課程，住房和城市發(fā)展、女權、工作場所的健康、福利權以及消費者保護等。并且還越來越多地以交叉學科的背景講授法律，向其他學科靠近，如歷史、心理學、社會學、醫(yī)學以及經濟學等。在講授傳統(tǒng)課程時，幾乎所有法學院的法學教師都在某種程度上使用案例教學法或者蘇格拉底教學法。這種案例教學法是由克里斯托弗哥倫布蘭德爾于1870年雜哈佛法學院創(chuàng)立的，它所關注的是作為法律原則淵源的普通法并重視將抽象的

18、法律概念作為一種科學進行講授。他以一種獨立于“低層次的實踐領域，并且也獨立于政治學、歷史學、經濟學以及社會學背景的”方式講授這種歸納出來的法律原則。這種狹隘的形式主義方法由于教給了學生如何說明、分析、評價和比較具體的實際情況并因此開發(fā)了他們分析、推理和表達的能力而被證明是非常有效的。但是，這種學習“如何像律師一樣思考”的課程卻被批評者認為對學生及其未來從事律師工作的質量造成了負面影響。使用這種案例教學法或蘇格拉底教學法導致學生、法學教師以及其他人走向異化、焦慮、敵對和攻擊性的道路。這種師生對話或者通常的“老師一人獨講”教學法的狹隘的和破壞性的交互作用導致對法學學生愛護他人的能力的損害，即一種職

19、業(yè)性的冷漠（情感缺失）和玩世不恭。而且這種狹隘的自我職業(yè)意識的受害者不僅僅是法學學生。律師的工作涉及到他們與客戶、雇傭律師、其他律師、法官、證人以及其他涉案人員的一系列合同，也涉及到律師的自我目標、態(tài)度、成就以及滿足感。第二部分法學院的等級鄧肯肯尼迪曾將法學院描述為“具有強烈政治色彩的地方”，具有“中等專業(yè)學校的思想水平，且只見樹木不見森林”的特征。法學院作為“在思想意識上培訓學生自愿服務于這個共同福利國家的等級制度之中”的機構而發(fā)揮作用。在對學生進行排位和評價的過程中，學生們學會了接收他們在這種表現(xiàn)為正當而必然的等級制度中的地位，并“因此準備進入隨后的所有各階層當中”。通過法學教師與學生、同

20、事、秘書以及后勤人員的等級關系的示范，學生們學會了俯就被認為地位低的人而遵從被認為地位高的人這一特定的風格。而且在以白人、男性和中產階級為主導的法學院教師所設定的遵從“白人、男性和中產階級”的微妙而強大的壓力之下，學生們也調適了自己，“其原因部分是由于敬畏，部分由于獲利的希望，部分是由于他們對其榜樣的真心敬慕”。法學教育以這些方式“成為了法律等級的一個誘因。法學教育通過類推支持這種等級，通過將其背后的規(guī)則正當化的方式提出一個普遍的合法性思想意識，而且通過將法律推理神秘化的方式為其提供一種特定的意識觀念。法律教育將未來的律師這一群體進行排列從而使他們的等級組織結構似乎是必然的，它還培訓他們像這一

21、系統(tǒng)中的所有其他律師完全一樣地進行觀察、思考和行動”。除了肯尼迪所指的法學院內部的等級之外，其他關于法學院功能及其與職業(yè)之間的關系的研究表明，法學院之間也存在著等級之分。前十幾位的精英法學院有著較高的權威和地位，其畢業(yè)生的職業(yè)生涯以及連接著法學院和其他法律職業(yè)的“老同學關系網”也部分地反映出了這一點?！半S著新政的實施，作為進入美國權力精英門檻的法學院”模式成了可能。這一關系網的最早范例是費利柯斯弗蘭克福特在1930年代的新政期間為進入有影響的公共政策職位的那些“頂尖人物”所羅織的職業(yè)介紹網。弗蘭克福特在其哈佛法學院以及隨后在最高法院的任職期間，發(fā)起了一個“老同學關系網”，主要是招募大量進入公共

22、服務領域的“精英”律師，他們大多都是白人和男性。典型的弗蘭克福特新會員是“一名哈佛法學院的畢業(yè)生，自由主義政治觀點，在其班級通常排名靠前，而且要么是一個明顯的上等階層異教文化的產物，要么是一個明顯在上等階層異教群體內能夠如魚得水的完全不同的文化的產物”。在當前的主要律師事務所雇傭實踐中，在法院職員的競聘中，以及在選定法學院教師時，精英法學院的畢業(yè)生一直比其他法學院的畢業(yè)生具有優(yōu)勢。在最近對芝加哥律師進行的一項調查中，zemans和rosenblum發(fā)現(xiàn)，從“地位較高的法學院并且其班級排名在前20位的”律師“更容易在大型律師事務所執(zhí)業(yè)并且在社會地位較高的法律領域工作”。在選任法學教師方面，有60

23、%的法律職業(yè)講授專家來自于不及15%的全國經認可的法學院。這些生產法學教師的法學院大多是坐落于城市的全國性法學院，包括諸如哈佛大學、耶魯大學、哥倫比亞大學、密歇根大學、芝加哥大學、紐約大學、西北大學和喬治敦大學等的法學院。如果法學院的全日制教師“實際上壟斷著誰將進入和誰不能進入這一（法律）職業(yè)”并且壟斷著“塑造未來數(shù)代人的權力”，那么在法學院之間存在等級之分就表明精英法學院群體對于向法學院提供教員負有主要責任，這些法學院轉而為該職業(yè)內部的各個階層繼續(xù)培養(yǎng)律師。lesson twenty onecriminal procedurel the key to an accusatorial proc

24、ess of proof is that the party making the accusation of wrongdoing bears the burden of proving that the accusation is true. l 對抗制證明程序的關鍵在于由對罪行提出指控的一方承擔證明其指控真實性的責任。l the jurors may not assume, simply because the accuser represents the state, that his allegations are true. the prosecutor, as the accus

25、er, must persuade the jurors, by reference only to evidence produced before them, that the allegations in the charging instrument are accurate.l 陪審團員不會只因為控訴方代表國家而相信其指控。作為控訴方，檢察官必須要通過呈現(xiàn)證據來說服陪審員在指控文件中的指控是真實的。l this burden of persuading the jury is described legally as the “burden of proof”.l 這種說服陪審團的責

26、任在法律上叫做證明責任。l placement of the burden of proof on the prosecution means that the defendant need not establish his innocence; it is the prosecutor that must establish his guilt. l 由控訴方承擔證明責任意味著被告人無需證明他是清白的，而是由檢察官來證明被告有罪。l the defendant can simply sit back, produce no evidence whatsoever, and be assur

27、ed of his acquittal if the prosecutor has not produced sufficient evidence to convince the jury that the defendant committed the crime.l 被告人只需要坐著，不需提交任何證據，并獲得如下保證：如果檢察官提交的證據不足以證明被告人有罪，則被告人會被宣判無罪。l the prosecutors evidence must be so convincing as to meet another basic standard of the criminal justic

28、e processthat the proof establishes guilt beyond a reasonable doubt. 檢察官提交的證據必須要有說服力并且要滿足刑事司法程序的另一個基本標準，即犯罪證明要超出合理的懷疑。that standard makes the states burden of proof a particularly heavy one. l 這個標準加重了國家的證明責任。l it is simply because the state is the initiating party. in an adversary system, someone mu

29、st bear the burden of persuasion, and it is logical to assign that burden to the person asking the court to take action.l 這只是因為國家是訴訟法發(fā)起方。在對抗制中，必須由某人來承擔證明責任，而通常都會將這個責任交給向法庭提起訴訟的一方。l 我們的制度所確立的基本價值觀就是：l it is far worse to convict an innocent person than to let a guilty man go freel 使一個無辜的人入罪遠遠要比讓一個有罪的人

30、逍遙法外要壞的多。l it is better that ten guilty persons escape than one innocent sufferl 讓10個有罪的人逃脫要比使一個無辜的人受罪好得多l(xiāng) a system that views the protection of the innocent as its highest goal is invariably led to place the burden of proof on the state。l 一個把保護無辜的人的清白看作是其最高目標的制度毫無疑問地會使其國家承擔證明責任。l if he were forced

31、to carry the burden of proof, all uncertainties as to proof would be resolved against him. l 如果硬要被告承擔證明責任，那么證明過程中的所有不確定因素最后都會不利于他。l by placing the burden on the prosecution, the adversary system permits conviction only where the jurors are affirmatively convinced of defendants guilt by the prosecuti

32、ons positive showing.l 通過由檢察官承擔證明責任，對抗制規(guī)定了只有在檢察官主動向陪審員準確地證明被告人有罪的情況下才能宣告被告有罪。l is quite separate from the burden of proofl 與證明責任不相同l he obligation of initially introducing evidencel 最先展示證據的義務l thus, the prosecution has the obligation of initially presenting evidence on each element of the crime as w

33、ell as persuading the jury that those elements existed.l 因此，檢控方負有義務先針對每個犯罪構成要件呈示證據以及說服陪審團相信這些要件的真實性。l the theft of property at over 100 dollarsl 盜竊財物達100美元以上l the prosecution must first introduce evidence showing that the stolen item was worth more than 100 dollars.l 檢控方一開始須呈示證據證明被告盜竊的物品價值達100美元以上。l

34、 the prosecution cannot sit back and claim that, since the defense has not introduced any evidence suggesting that the item is worth less than 100 dollars, it must obviously be worth more than 100 dollars.l 檢控方不能袖手旁觀，聲稱，因為辯方沒能提出任何證據證明盜竊物品價值低于100美元，因此，物品價值顯然高于100美元。l there are some matters that the prosecution should not have to consider in its proof unless there is some evidence that the issue exists.l 有些內容是檢控方不能將其納入其范圍內的，除非有證據證明這些內容存在案件中。l for example, the prosecution should not automatically have to introduce evidence that the defendant was not insane or was not entrapped.l 例如，檢控方不能主動呈示證