從傳統(tǒng)走向現(xiàn)代：社會保障權(quán)司法救濟(jì)的檢省與矯正關(guān)鍵詞:社會保障權(quán)/社會保障爭議/司法救濟(jì)內(nèi)容提要:社會保障權(quán)是社會保障法的核心，是現(xiàn)代社會的一項基本人權(quán)，其本質(zhì)是社會權(quán)。有權(quán)利就應(yīng)當(dāng)有救濟(jì)，其中司法救濟(jì)又是權(quán)利救濟(jì)途徑中最權(quán)威、最行之有效的方式，是保障公民社會保障權(quán)利恒久不易的追求。由于社會保障權(quán)的特殊性質(zhì)，傳統(tǒng)的民事和行政救濟(jì)體系已不能適應(yīng)社會保障爭議的需要，打破傳統(tǒng)的普通訴訟程序，借鑒國外成熟經(jīng)驗，完善和創(chuàng)設(shè)符合社會保障權(quán)特征的現(xiàn)代的特殊司法救濟(jì)機(jī)制已成為必然之選。當(dāng)社會保障權(quán)受到國家、行政機(jī)關(guān)、用人單位的非法侵犯，不能得到保障時，法律就應(yīng)該賦予公民通過司法途徑獲得救濟(jì)的權(quán)利，并通過法律的強(qiáng)制性規(guī)范明確司法救濟(jì)的邊界及具體程序的規(guī)定。一、社會保障權(quán)司法救濟(jì)的理論反思社會保障權(quán)是指依照法律規(guī)定，公民因年老、失業(yè)、疾病、災(zāi)害等導(dǎo)致生活困難時，有請求國家補(bǔ)償以保障其基本生活的權(quán)利。社會保障權(quán)是否具有可訴性及社會保障權(quán)的權(quán)利屬性，直接關(guān)涉到社會保障權(quán)能否獲得司法救濟(jì)，以及司法救濟(jì)制度的邏輯進(jìn)路。（一）社會保障權(quán)的可訴性之爭可訴性，概言之即可司法性，是指具有司法機(jī)關(guān)運用法律原則與技術(shù)予以裁決的屬性。具有可訴性的權(quán)利才能夠進(jìn)入司法過程最終獲得司法救濟(jì)。社會保障權(quán)是否具有可訴性，是一個備受學(xué)者爭議的問題。1社會保障權(quán)可訴性的否定說該學(xué)說的主要觀點為：第一，社會保障權(quán)不是權(quán)利，是停留在道德層面上的理想與渴望，充其量是憲法性的宣言。主要的作用發(fā)揮在政治層面和國家政策制定方面?！八鼈儾荒芟窆窈驼螜?quán)利那樣構(gòu)成法律權(quán)利。即使承認(rèn)社會保障權(quán)是法律權(quán)利，也只在這樣的層面上承認(rèn)：它們促成自治個人的形成，使其能夠在市場經(jīng)濟(jì)中平等競爭?！?第二，社會保障權(quán)的實現(xiàn)成本過高?！吧鐣Ｕ蠙?quán)屬于社會權(quán)，是公民按照憲法規(guī)定享有的可以要求國家積極保障其過上享有人類尊嚴(yán)的基本生活的權(quán)利。它與要求政府不作為的消極權(quán)利不同，其實現(xiàn)有賴于政府的積極作為，而這意味著巨大的財政負(fù)擔(dān)?！?社會保障權(quán)被界定為國家的積極權(quán)利而非消極權(quán)利，權(quán)利需要逐漸地實現(xiàn)，其成本極其高昂，受到國家現(xiàn)有資源的極度限制。社會保障權(quán)只能是國家逐步實現(xiàn)的目標(biāo)，而不能由法院強(qiáng)制執(zhí)行。第三，社會保障權(quán)的可訴性將會造成司法專斷。由于社會保障權(quán)涉及諸多經(jīng)濟(jì)和社會政策，內(nèi)容具有不確定性，因而司法機(jī)關(guān)審查社會保障權(quán)的實現(xiàn)程度，將難以確定一個客觀的標(biāo)準(zhǔn)。對社會保障權(quán)的可訴性的承認(rèn)，將會造成一個允許司法機(jī)關(guān)插手公共政策的制定從而導(dǎo)致司法專斷的局面。2社會保障權(quán)可訴性的肯定說肯定說認(rèn)為，否定權(quán)利可訴性就等于否定權(quán)利本身，憲法和法律規(guī)定的權(quán)利得不到保障，最后將會淪落為政策性“宣言”，甚至欺騙公眾的“謊言”。第一，反對消極權(quán)利與積極權(quán)利二元對立劃分的觀點認(rèn)為，所有權(quán)利均是積極權(quán)利，公民的自由權(quán)利與政治權(quán)利的保護(hù)同樣需要政府的作為，同樣成本高昂，因此，消極權(quán)利和積極權(quán)利均應(yīng)通過司法途徑予以保護(hù)?！安豢煞裾J(rèn)，權(quán)利的提供受到一國資源的限制，但通過漸進(jìn)實現(xiàn)達(dá)到充分實現(xiàn)之步驟，恰恰與社會保障權(quán)由低到高的層次性相吻合。事實上，由于人權(quán)固有的不斷發(fā)展的張力，人類永遠(yuǎn)無法達(dá)到充分實現(xiàn)，但只要國家存在，一定程度實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利的資源總是存在的?！?美國學(xué)者曾深入地分析：“沒有公共資助和公共支持，權(quán)利就不能獲得保護(hù)和實施。福利權(quán)和私有財產(chǎn)權(quán)都有公共成本。所有的權(quán)利都需要國庫的支持?！?第二，以利益為基礎(chǔ)的觀點認(rèn)為，社會權(quán)保護(hù)會依據(jù)公民的緊急程度不同而有先后順序。社會權(quán)利益的保護(hù)分為兩類，一類是人類急需的生存利益，是處于最低核心層面的社會權(quán)；另一類是生存利益之外的其他利益，是人類獲得更高品質(zhì)生活的利益。兩種利益獲得的先后與緊迫性均有不同。第一類利益具有緊迫性，當(dāng)權(quán)利受到侵犯時若不能獲得快速的救濟(jì)，受損害者將導(dǎo)致生存困難。因此“這種利益必須得到優(yōu)先考慮，它們構(gòu)成了社會權(quán)的最低核心內(nèi)容。對于這種最低核心層面的社會權(quán)，政府負(fù)有利用包括司法權(quán)在內(nèi)的所有可利用的資源立即予以實現(xiàn)的義務(wù)?！?而社會保障權(quán)即為最基本、最緊急、最低的生存利益，是社會權(quán)的最低核心內(nèi)容，理應(yīng)得到優(yōu)先的保護(hù)。第三，社會保障權(quán)法定說認(rèn)為，隨著社會保障制度不斷發(fā)展，世界各國先后將有關(guān)社會保障權(quán)的實體性和程序性規(guī)定寫入憲法和基本法中，社會保障權(quán)已成為法定權(quán)利。司法實踐中審判人員可以通過分析條款的文字、立法意圖等避免因社會保障權(quán)內(nèi)容不確定所造成的救濟(jì)困境?！爸鲝埳鐣Ｕ蠙?quán)只是綱領(lǐng)性條款，而不是可訴性的具體權(quán)利的主張，可以說完全拋棄了社會保障權(quán)好不容易才獲得憲法保障的歷史意義?！?筆者認(rèn)為社會保障權(quán)可訴性否定說觀點值得商榷。凡權(quán)利皆有救濟(jì)，一項權(quán)利若得不到司法救濟(jì)，就不能稱其為法律上的權(quán)利。故此，霍爾姆斯給基本權(quán)利做了界定，“作為對人民政府的限制，是一個憲法上承認(rèn)的，司法上可執(zhí)行的權(quán)利?！?應(yīng)當(dāng)說，司法救濟(jì)是社會保障權(quán)從道德權(quán)利過渡到法律權(quán)利再到實際權(quán)利的橋梁，是從原則轉(zhuǎn)化為實際規(guī)范的紐帶。社會保障權(quán)被國家通過法律法規(guī)的形式予以確認(rèn)時，它就是法定權(quán)利，當(dāng)然地具有了可訴性。將社會保障權(quán)法律化、具體化，促使其能夠獲得司法救濟(jì)是社會保障權(quán)實現(xiàn)的必然邏輯。只有當(dāng)權(quán)利被侵害能夠獲得司法救濟(jì)之時，公民才真正地不僅在道德層面而是在法律上享有了該權(quán)利。“承認(rèn)社會保障權(quán)的可訴性使人們對其法律拘束力性質(zhì)的總體理解有了新的動力，也促進(jìn)國家履行其承諾的積極義務(wù)?！?世界上越來越多的國家的國內(nèi)憲法把社會保障權(quán)列為可訴性權(quán)利，并在不同的法律環(huán)境中審理社會保障權(quán)訴請。9我國勞動法、社會保險法、勞動合同法、勞動爭議調(diào)解仲裁法等均規(guī)定了勞動者的社會保障權(quán)益。因此，在一個法治社會中，司法救濟(jì)是保障公民權(quán)利實現(xiàn)的最重要途徑，任何被侵權(quán)人均可請求法院通過司法救濟(jì)途徑保障其權(quán)益的實現(xiàn)。（二）社會保障權(quán)的權(quán)利屬性思辨1法定權(quán)抑或自然權(quán)關(guān)于權(quán)利來源是天賦還是法定存在爭論。自然權(quán)利學(xué)說認(rèn)為天賦人權(quán)，公民的社會保障權(quán)等諸多人權(quán)是自然法所規(guī)定的，這些權(quán)利均早于世俗而存在的法律，并且也不依賴法律的存在而存在。法定權(quán)利學(xué)說則駁斥這種權(quán)利的天賦性，認(rèn)為“人的一切權(quán)利均是法定的權(quán)利，沒有政府就不會有法律。沒有政府和法律維護(hù)秩序，每個人都有把天賦權(quán)利運用到極致的傾向?！?0天賦人權(quán)或法定人權(quán)，權(quán)利與法律，究竟孰先孰后？筆者認(rèn)為，社會保障權(quán)作為基本的人權(quán)，經(jīng)歷了自自然權(quán)利進(jìn)入法定權(quán)利再到實然權(quán)利的逐步演化過程。自然權(quán)是社會保障權(quán)的邏輯起點，法定權(quán)是社會保障權(quán)實現(xiàn)的根本保障。因為社會保障權(quán)必須依靠國家及社會的扶助與保障，國家是社會保障權(quán)第一及最終的義務(wù)主體，通過立法、行政、司法各項措施以實現(xiàn)社會保障權(quán)的義務(wù)。因此，作為一項獨立的公民權(quán)利的社會保障權(quán)，需要國家通過法律予以確認(rèn)，將其納入法定權(quán)利的范疇，否則，缺乏國家強(qiáng)制力的保障實施，僅僅停留在道德權(quán)利的層面，缺乏制度保障的自然權(quán)，難以保證社會成員基本權(quán)利的實現(xiàn)。2生存權(quán)抑或發(fā)展權(quán)社會保障權(quán)是當(dāng)今社會的一項基本人權(quán)，人權(quán)的核心內(nèi)容包含生存權(quán)和發(fā)展權(quán)。社會保障權(quán)是國家和社會在特定情況下為公民提供的最低限度的生活保障，因此是一種生存權(quán)。社會保障權(quán)之創(chuàng)設(shè)，在本質(zhì)上充分考慮了人性內(nèi)在的需求，享有社會保障權(quán)是為了更加充分地實現(xiàn)社會成員的生存權(quán)。社會保障權(quán)司法救濟(jì)的最終目的就是維護(hù)弱勢群體的利益，而要保障這一特殊群體的利益就應(yīng)當(dāng)在司法過程中堅持保護(hù)弱者的原則。社會保障維護(hù)的是公民的基本生活甚至是生存，是政府以全體國民生存為其終極關(guān)懷。因此，社會保障權(quán)的司法救濟(jì)必須考慮到這一群體的特殊需要，不能完全照搬普通法律程序，其權(quán)利的實現(xiàn)必須依賴于傾斜性的制度供給。在救濟(jì)程序的設(shè)計上，司法制度的安排遵循高效、迅速、便捷的原則，在法定審理期限內(nèi)盡快審結(jié)案件，盡可能地使社會保障權(quán)利人能夠通過簡單、快捷而且低成本的司法程序獲得救濟(jì)。3公權(quán)抑或私權(quán)公權(quán)和私權(quán)的劃分是傳統(tǒng)法治的劃分方法。傳統(tǒng)理論認(rèn)為，私權(quán)表現(xiàn)為消極的人權(quán)，其特點是國家對公民的經(jīng)濟(jì)、生活等領(lǐng)域不主動加以干涉，靠市場經(jīng)濟(jì)自發(fā)地調(diào)整和公民的道德約束。國家對公民自由放任的結(jié)果將會導(dǎo)致貧富分化和市場失靈以及社會危機(jī)的爆發(fā)。因此，國家必須從自由放任不加干預(yù)走向?qū)Σ黄降鹊囊幌盗鞋F(xiàn)狀做出干預(yù)和必要的調(diào)節(jié)。公權(quán)一般是從社會整體利益、更高利益的角度去考量和行使的，但公權(quán)力的行使并不能脫離行使權(quán)力的人?；诒O(jiān)督的缺位和人性的缺陷，權(quán)力執(zhí)行者在履行公權(quán)時侵占私權(quán)、公權(quán)私用的行為屢見不鮮。同時公權(quán)力的行使亦會出現(xiàn)決策失誤、地方利益保護(hù)、尋租的現(xiàn)象，公權(quán)隨意侵犯私權(quán)時有發(fā)生?！帮@然，私法的權(quán)利和公法的權(quán)力是一對矛盾體。公權(quán)力的擴(kuò)張與膨脹是其本性使然，私權(quán)利的極度保護(hù)同樣危及社會的公共利益?！?1由此旨在要求國家保護(hù)社會弱勢群體、消除社會各種不平等、維護(hù)社會公共利益的社會權(quán)應(yīng)運而生?！吧鐣Ｕ蠙?quán)不同于傳統(tǒng)私法上的私權(quán)利，亦不同于公法上的公權(quán)力。社會保障權(quán)其本質(zhì)是一種社會權(quán)?！?2社會保障權(quán)是維持人們的生存、保障人們的人格尊嚴(yán)的權(quán)利，體現(xiàn)了對國家公共利益的維護(hù)。社會保障權(quán)涉及多種主體，內(nèi)容寬泛復(fù)雜，是一種兼具民事、行政、勞動等多種法律屬性的綜合性權(quán)利。與傳統(tǒng)的私權(quán)、公權(quán)不同，社會保障權(quán)是“一種積極權(quán)利與行政權(quán)力的競合，從內(nèi)容上看是弱勢群體的積極權(quán)利；從形式上看是國家的行政權(quán)?！?3因此，社會保障爭議適用私法關(guān)系的民事爭議處理程序或公法關(guān)系的行政爭議處理程序，已不能適應(yīng)社會保障特殊救濟(jì)的需要。社會保障權(quán)的社會法屬性，將對傳統(tǒng)的民事和行政訴訟形態(tài)提出新的挑戰(zhàn)。二、現(xiàn)有法律框架下社會保障權(quán)司法救濟(jì)的檢省我國社會保障權(quán)的司法救濟(jì)途徑，一是社會保障勞動爭議，二是社會保障行政爭議。由于傳統(tǒng)的司法救濟(jì)途徑解決社會保障糾紛存有重重困難，現(xiàn)代的司法救濟(jì)方式尚未建立，公民的社會保障權(quán)受到侵犯難以獲得有效的救濟(jì)。（一）傳統(tǒng)訴訟制度的缺陷1行政訴訟受案范圍過于狹窄。我國現(xiàn)行法律規(guī)定社會保障爭議可以適用行政救濟(jì)的數(shù)量有限。目前只有行政訴訟法規(guī)定“公民可以就行政機(jī)關(guān)未依法發(fā)放撫恤金的行為向人民法院提起訴訟?！背鞘芯用褡畹蜕畋Ｕ蠗l例規(guī)定“城市居民可以就民政部門作出的不發(fā)、減發(fā)或停發(fā)最低生活保障待遇的行為提起行政訴訟?！惫ｋU條例規(guī)定“申請工傷認(rèn)定的職工或者其直系親屬、該職工所在單位對工傷認(rèn)定結(jié)論不服的，工傷職工或者其直系親屬對經(jīng)辦機(jī)構(gòu)核定的工傷保險待遇有異議的，可以依法提起行政訴訟”。由此可見，我國只是在零散的個別法律條文中承認(rèn)社會保障權(quán)屬行政訴訟的受案范圍。但是，社會保障權(quán)是包含諸多子權(quán)利的權(quán)利束，社會保障爭議遠(yuǎn)不止撫恤金、最低生活保障金和工傷保險待遇幾個方面，社會保險其他爭議、社會優(yōu)撫、社會福利、社會救濟(jì)等社會保障權(quán)益均未納入行政訴訟的受案范圍，法定的權(quán)利處于空置狀態(tài)，公民社會保障權(quán)的保護(hù)任重而道遠(yuǎn)。2民事訴訟舉證責(zé)任分配缺少對弱勢群體的傾斜性保護(hù)。因社會保障勞動爭議適用民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定審理，所以在舉證責(zé)任分配上適用民事訴訟“誰主張，誰舉證”的原則。雖然勞動爭議調(diào)解仲裁法、最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）的規(guī)定打破了原先刻板的由原告負(fù)舉證責(zé)任的規(guī)定，一定程度上減輕了勞動者的舉證責(zé)任負(fù)擔(dān)，提高了案件審理的公平性和公正性。但是實務(wù)中不僅存在用人單位掌握證據(jù)但主觀上不想提供的情況，而且還會存在用人單位客觀上不能提供的情況?！皠趧訝幾h訴訟與民事訴訟是不同的兩種訴訟，不能采用誰主張，誰舉證的原則，而應(yīng)根據(jù)具體情況分配舉證責(zé)任，并且這樣的規(guī)定不完全符合舉證責(zé)任倒置的理論，只是對勞動爭議訴訟的舉證責(zé)任進(jìn)行分配?！?4實踐中，勞動者因舉證困難導(dǎo)致合法權(quán)益不能最終實現(xiàn)的情形大量存在。（二）現(xiàn)代訴訟制度的缺位1專門社會保障訴訟缺失我國現(xiàn)行社會保障爭議的處理是根據(jù)爭議類型的不同適用不同的審判程序。但社會保障權(quán)的社會權(quán)本質(zhì)決定社會保障的爭議不同于傳統(tǒng)訴訟的特殊爭議性質(zhì)，不能簡單地套用民事和行政訴訟程序。社會保障爭議不同于勞動爭議，二者存在本質(zhì)區(qū)別：“勞動爭議主體是雙方主體，而社會保障爭議主體為三方主體。勞動者與用人單位可以通過自由協(xié)商從而確定勞動關(guān)系的內(nèi)容，只要不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定即為合法；而社會保障關(guān)系其內(nèi)容是國家立法規(guī)定，勞動者與用人單位之間不能協(xié)商確定。因此用勞動爭議處理原則和程序處理社會保障爭議是法律適用的錯誤?！?5社會保障行政爭議也不同于傳統(tǒng)的行政訴訟，社會保障爭議司法