1、第一章 國際私法概述 本章重點(diǎn)第一節(jié) 國際私法調(diào)整對象第二節(jié) 國際私法的規(guī)范組成第三節(jié) 國際私法的淵源第四節(jié) 國際私法的基本原則第五節(jié) 國際私法學(xué)本章重點(diǎn)一、國際私法調(diào)整對象的涉外性特征以及調(diào)整國際民商事法律關(guān)系的途徑和方法二、國際私法調(diào)整的范圍以及規(guī)范形態(tài)返回第一節(jié) 國際私法調(diào)整對象 一、國際私法調(diào)整對象的概念 國際私法調(diào)整對象就是在國家間交往中產(chǎn)生的各種民商事法律關(guān)系 1.民事法律關(guān)系的主體一方或雙方是外國人 2.民事法律關(guān)系的客體或標(biāo)的是位于外國的物或財(cái)產(chǎn) 3.導(dǎo)致民事法律關(guān)系權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生的法律事實(shí)發(fā)生在國外二、國際私法調(diào)整對象的特征 1.國際性 2.廣泛性 3.沖突性三、國際私法調(diào)整對

2、象的范圍 1.國際民事法律關(guān)系的法律適用或法律選擇，即法律沖突問題 2.為解決法律沖突而必須首先解決的外國人法律地位、當(dāng)事人國籍、住所問題 3.有關(guān)國際民事訴訟及仲裁程序問題，包括外國人訴訟地位、國際民事案件的管轄權(quán)、司法文書的域外送達(dá)、外國取證以及法院判決及仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行問題四、國際民事法律關(guān)系的法律沖突 國際私法所稱的法律沖突是指由于與國際民事法律關(guān)系有聯(lián)系的幾個(gè)國家或法域的法律規(guī)定不同所引起的法律適用或法律選擇上的一種矛盾 1.國家之間進(jìn)行正常的民商事交往，從而產(chǎn)生大量的國際民事法律關(guān)系 2.與國際民事法律關(guān)系有聯(lián)系的幾個(gè)國家的法律規(guī)定不一致 3.受案法院國在一定條件下承認(rèn)外國法律

3、的域外效力五、國際私法調(diào)整國際民商事法律關(guān)系的途徑 1.間接調(diào)整 2.直接調(diào)整 此外，還應(yīng)注意到近些年學(xué)術(shù)界出現(xiàn)的“直接適用”調(diào)整方法的理論返回第二節(jié) 國際私法的規(guī)范組成一、外國人民事法律地位規(guī)范 外國人民事法律地位規(guī)范，就是指外國人（包括自然然人和法人）在內(nèi)國享有什么樣的民事權(quán)利，承擔(dān)什么樣的民事義務(wù)的規(guī)范二、沖突規(guī)范 又稱法律選擇規(guī)范或沖突規(guī)則，是指規(guī)定國際民事法律關(guān)系應(yīng)該適用哪個(gè)國家法律的各種規(guī)范的總稱三、統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范 統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范，是指能夠直接規(guī)定國際民事法律關(guān)系當(dāng)事人權(quán)利和義務(wù)的規(guī)范，一般體現(xiàn)在國際條約和國際慣例之中四、國際民事訴訟程序規(guī)范和國際商事仲裁程序規(guī)范 國際民事訴訟程序規(guī)范

4、和國際商事仲裁程序規(guī)范，是指一國法院或仲裁機(jī)構(gòu)審理國際民商事案件時(shí)必須遵循的專門的程序規(guī)范二、國內(nèi)判例 判例是指法院的判決具有法律拘束力，可以成為以后審判類似案件的法律依據(jù)。我國一般不承認(rèn)判例是法律的淵源。但是，判例在國際私法領(lǐng)域有著不可忽視的作用 1.我國立法，尤其是國際私法的立法極不完善，判例可以彌補(bǔ)成文法的不足 2.在處理國際民事案件時(shí)，如果沖突規(guī)范指向適用某個(gè)判例法國家的法律，那么就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)并適用該外國的判例 3.國際私法的發(fā)展史表明，國際私法的重要理論和原則大都在司法實(shí)踐的推動(dòng)下產(chǎn)生 三、國際條約 國際條約作為國際私法的淵源是指通過國際條約規(guī)定國際私法規(guī)范 1.統(tǒng)一沖突條約 2.規(guī)定

5、外國人民事法律地位條約 3.統(tǒng)一實(shí)體法條約 4.國際民事訴訟及國際商事仲裁程序條約四、國際慣例 國際慣例作為國際私法的淵源即是指在國際慣例中體現(xiàn)的國際私法規(guī)范，國家認(rèn)可國際私法慣例的法律效力一般有間接和直接兩種途徑 五、關(guān)于法理或?qū)W說、一般法律原則作為國際私法淵源的問題返回第三節(jié) 國際私法的淵源 一、國內(nèi)立法 1、散見式 2、專編或?qū)Ｕ率?3、法典或單行法規(guī)式 二、國內(nèi)判例 三、國際條約 1、統(tǒng)一沖突法條約 2、規(guī)定外國人民事法律地位條約 3、統(tǒng)一實(shí)體法條約 4、國際民事訴訟及國際商事仲裁程序條約 四、國際慣例 五、關(guān)于法理或?qū)W說、一般法律原則作為國際私法淵源的問題返回第四節(jié) 國際私法的基本原

6、則一、國家主權(quán)獨(dú)立原則 1.主權(quán)獨(dú)立 2.主權(quán)平等 3.主權(quán)協(xié)調(diào)和合作二、平等互利原則 1.承認(rèn)外國當(dāng)事人的法律地位平等，他們的合法權(quán)益受到同等的保護(hù)，在商事關(guān)系中實(shí)現(xiàn)互利互惠 2.在解決國際民事訴訟問題時(shí)，也要賦予外國人以同等的訴訟地位，任何國家的當(dāng)事人的合法權(quán)益受到侵害時(shí)，都能夠獲得司法救濟(jì) 3.平等對待外國當(dāng)事人在外國依法獲得的私法判決和仲裁裁決，在不違反本國的公共秩序的基礎(chǔ)上，承認(rèn)并執(zhí)行該判決或裁決，以確保外國當(dāng)事人的判決利益得以實(shí)現(xiàn) 三、保護(hù)弱方當(dāng)事人合法權(quán)益原則 保護(hù)弱方當(dāng)事人合法權(quán)益原則 ，系指國際私法在立法和司法過程中對處于弱勢一方當(dāng)事人的合法權(quán)益給予適當(dāng)?shù)奶貏e保護(hù) 四、維護(hù)和

7、促進(jìn)國際民商事交往發(fā)展的原則返回第五節(jié) 國際私法學(xué)一、國際私法與國際私法學(xué)二、國際私法的名稱 1.法則區(qū)別說 2.沖突法 3.私國際法 4.國際私法三、國際私法的性質(zhì) 1.國際法說：普遍主義國際主義學(xué)派 2.國內(nèi)法說：特殊主義國家主義學(xué)派 3.二元說：綜合學(xué)派四、國際司私法與幾個(gè)鄰近法律部門的關(guān)系 1.國際私法與國際公法 2.國際私法與國內(nèi)民法 3.國際私法與國際經(jīng)濟(jì)法五、國際私法的定義 我們認(rèn)為，國際私法是以解決涉外民事法律關(guān)系適用為核心，包括規(guī)定外國人民事法律地位規(guī)范、沖突規(guī)范、統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范和國際民事訴訟程序和國際商事仲裁程序規(guī)范在內(nèi)的一個(gè)獨(dú)立部門法返回第二章 國際私法發(fā)展史 本章重點(diǎn) 第

8、一節(jié) 國際私法學(xué)說史 第二節(jié) 國際私法立法史 第三節(jié) 我國國際私法的歷史 本章重點(diǎn)一、國際私法理論發(fā)展中經(jīng)典學(xué)說的產(chǎn)生背景二、國際私法理論發(fā)展中經(jīng)典學(xué)說的主要內(nèi)容三、國際私法理論發(fā)展中經(jīng)典學(xué)說的作用四、國際私法理論發(fā)展中經(jīng)典學(xué)說的現(xiàn)實(shí)意義返回第一節(jié) 國際私法學(xué)說史一、意大利的法則區(qū)別說二、法國的法則區(qū)別說三、荷蘭的國際禮讓說四、薩維尼的法律關(guān)系本座說五、英國的既得權(quán)說六、庫克的“本地法說”七、凱弗斯的結(jié)果選擇說八、柯里的政府利益分析說九、里斯與第二次沖突法重述返回第二節(jié) 國際私法立法史一、國際私法的國內(nèi)立法史二、國際私法的國際立法史 1.國際私法的統(tǒng)一化 2.國際私法統(tǒng)一化在立法上的表現(xiàn) 3.

9、實(shí)現(xiàn)國際私法統(tǒng)一化的國際組織及其成就返回第三節(jié) 我國國際私法的歷史一、我國國際私法立法史二、我國國際私法學(xué)說史返回第三章 國際私法主體 本章重點(diǎn) 第一節(jié) 外國人民事法律地位 第二節(jié) 自然人 第三節(jié) 法人 第四節(jié) 國家 第五節(jié) 國際組織本章重點(diǎn)一、自然人國籍和住所的沖突及其解決二、法人國籍、住所、營業(yè)所的確定三、外國法人的認(rèn)可四、國家及其財(cái)產(chǎn)的豁免制度返回第一節(jié) 外國人民事法律地位 外國人民事法律地位是指外國人在內(nèi)國享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的法律狀態(tài)，是外國人在內(nèi)國從事民事活動(dòng)的前提條件 一、國民待遇 國民待遇制度是指給予外國人（主要是自然人和法人）的民事法律地位不低于其給予本國人的民事法律地

10、位，即給予外國人與本國人同等的待遇 1.國民待遇以互惠為條件 2.國民待遇的適用范圍逐漸擴(kuò)大 3.國民待遇制度的范圍受到限制 二、最惠國待遇 最惠國待遇是一個(gè)締約國根據(jù)條約的規(guī)定給予另一締約國的待遇不低于該締約國已經(jīng)給予或?qū)⒁o予任何第三國的待遇 三、優(yōu)惠待遇 優(yōu)惠待遇制度是指某國給予另一國或其公民和法人以特定優(yōu)惠的待遇 四、不歧視待遇 不歧視待遇制度是一國與另一國約定，一方不把對其他國家沒有加予的或者是僅對個(gè)別國家加予的限制加在對方的身上，從而使對方不處于比一切或大多數(shù)國家更不利的地位返回第二節(jié) 自然人一、自然人的國籍 自然人的國籍是指一個(gè)人屬于某一國家的國民或公民的法律資格 1.國籍的沖突

11、 國籍的積極沖突 國籍的消極沖突 2.國籍積極沖突的解決 3.國籍消極沖突的解決 4.中國關(guān)于國籍沖突的法律適用規(guī)則二、自然人的住所 1.住所的沖突 2.住所積極沖突的解決 3.住所消極沖突的解決 4.中國關(guān)于住所沖突的法律適用規(guī)則返回第三節(jié) 法人一、法人的國籍 1.資本控制說，又稱成員國籍主義 2.法人成立地說，又稱成立地主義或登記地說 3.法人住所地說，又稱法人管理中心說 4.法人營業(yè)中心所在地說 5.準(zhǔn)據(jù)法說 6.復(fù)合標(biāo)準(zhǔn)說二、法人的住所 1.主事務(wù)所所在地說，或稱管理中心所在地說 2.營業(yè)中心所在地說 3.法人住所依章程規(guī)定說三、外國法人的認(rèn)許 1.特別認(rèn)許制，即內(nèi)國對外國法人通過特別

12、登記程序或批準(zhǔn)程序加以認(rèn)許 2.一般許可制，即在外國有效成立的外國法人，不論何種性質(zhì)，根據(jù)內(nèi)國國內(nèi)法只需要辦理必要的登記和注冊手續(xù)，就有資格在內(nèi)國從事活動(dòng) 3.相互許可制，也稱概括認(rèn)許制，是通過國家之間地條約相互承認(rèn)對方的法人在內(nèi)國活動(dòng)的制度 4.分別許可制，即國家根據(jù)外國法人的性質(zhì)分別采取不同的認(rèn)許辦法，對商業(yè)性的法人采用一般認(rèn)許制，對非商業(yè)性的法人（如文化、藝術(shù)、體育團(tuán)體）采取特別認(rèn)許制 四、我國關(guān)于法人國籍、住所以及外國法人認(rèn)許的規(guī)定 1.法人國籍與住所 2.我國對外國法人的認(rèn)許返回第四節(jié) 國家一、國家作為國際私法主體的特殊性 1.國家具有主權(quán)者身份 2.國家參加國際民商事活動(dòng)是以國家名

13、義并由其授權(quán)的機(jī)關(guān)或負(fù)責(zé)人進(jìn)行的 3.國家作為特殊主體參加國際民商事活動(dòng)總是以國庫財(cái)產(chǎn)作為后盾，因此國家承擔(dān)的是無限責(zé)任 4.國家在國際民事訴訟關(guān)系中享有國家及其財(cái)產(chǎn)豁免權(quán) 二、國家及其財(cái)產(chǎn)豁免 1.國家及其財(cái)產(chǎn)豁免的概念 國家及其財(cái)產(chǎn)豁免是指一個(gè)國家及其財(cái)產(chǎn)未經(jīng)該國明確同意，不得在另一國家的法院扣押或用于強(qiáng)制執(zhí)行 司法管轄豁免 訴訟程序豁免 強(qiáng)制執(zhí)行豁免 2.關(guān)于國家及其財(cái)產(chǎn)的豁免理論 絕對豁免論 限制豁免論 廢除豁免論 3.聯(lián)合國國家及其財(cái)產(chǎn)豁免公約 在維護(hù)國家豁免的一般原則與發(fā)展對國家豁免的限制這兩者之間，公約力圖保持平衡 發(fā)展中國家與發(fā)達(dá)國家的潛在利益沖突，在公約中若隱若現(xiàn) 國際法與國

14、內(nèi)法的此消彼長三、中國關(guān)于國家及其財(cái)產(chǎn)豁免權(quán)的理論與實(shí)踐返回第五節(jié) 國際組織一、國際組織作為國際私法主體的特殊性 1.主體資格取決于國際協(xié)議 2.主體權(quán)利受到限制 3.具有獨(dú)立法律人格 4.享有特權(quán)與豁免二、國際組織的特權(quán)與豁免 1.國際組織及其財(cái)產(chǎn)享受司法管轄與執(zhí)行豁免 2.國際組織的會(huì)所、公文檔案不受侵犯 3.國際組織的財(cái)產(chǎn)和資產(chǎn)免受搜查、征用、沒收、侵奪和其他形式的任何干擾返回第四章 沖突規(guī)范與準(zhǔn)據(jù)法 本章重點(diǎn)第一節(jié) 沖突規(guī)范概述第二節(jié) 系屬公式第三節(jié) 沖突規(guī)范中的連接點(diǎn)第四節(jié) 準(zhǔn)據(jù)法及其確定本章重點(diǎn)一、沖突規(guī)范的概念、特點(diǎn)、結(jié)構(gòu)和種類二、連結(jié)點(diǎn)的含義、分類與發(fā)展方向三、系屬公式的基本概

15、念及常見類型四、準(zhǔn)據(jù)法的基本概念以及確定準(zhǔn)據(jù)法過程中的特殊問題返回第一節(jié) 沖突規(guī)范概述一、沖突規(guī)范的概念、特點(diǎn) 1.沖突規(guī)范的概念 沖突規(guī)范，又稱法律適用規(guī)范、法律選擇規(guī)范，它是指出某種涉外民事關(guān)系應(yīng)該適用何國法律來調(diào)整的規(guī)范 2.沖突規(guī)范的特點(diǎn) 與一般實(shí)體規(guī)范不同，沖突規(guī)范是法律適用規(guī)范 與一般訴訟程序規(guī)范不同，沖突規(guī)范是法律選擇規(guī)范 沖突規(guī)范是一種間接規(guī)范，因而缺乏一般法律規(guī)范多具有的明確性和預(yù)見性二、沖突規(guī)范的結(jié)構(gòu) 沖突規(guī)范在結(jié)構(gòu)上由“范圍”和“系屬”兩個(gè)部分組成?！胺秶笔侵笡_突規(guī)范所要調(diào)整的民事關(guān)系或要處理的法律問題；“系屬”則是調(diào)整這一民事關(guān)系或處理該法律關(guān)系問題所應(yīng)適用的法律三、

16、沖突規(guī)范的類型 1.單邊沖突規(guī)范 2.雙邊沖突規(guī)范 3.選擇適用的沖突規(guī)范 無條件選擇適用的沖突規(guī)范 有條件選擇適用的沖突規(guī)范 4.重疊適用的沖突規(guī)范四、沖突規(guī)范的發(fā)展趨勢 1.沖突規(guī)范的軟化處理 自治性、開放型法律方式的運(yùn)用，對沖突規(guī)范進(jìn)行了一定的軟化處理 增加連結(jié)點(diǎn)的數(shù)量，以保證選擇法律的靈活性 2.采用“分割法”，以提高法律適用的靈活性 3.三類沖突規(guī)范的普遍采用 選擇性沖突規(guī)范的的應(yīng)用 重疊性沖突規(guī)范的的應(yīng)用 保護(hù)性沖突規(guī)范的的應(yīng)用返回第二節(jié) 系屬公式一、系屬公式的含義 系屬公式是對部分雙邊沖突規(guī)范中的系屬進(jìn)行抽象化、公式化的結(jié)果二、幾種常見的系屬公式 1.屬人法 2.物之所在地法 3

17、.行為地法 4.法院地法 5.旗國法 6.當(dāng)事人合意選擇的法律 7.最密切聯(lián)系地法律返回第三節(jié) 沖突規(guī)范中的連結(jié)點(diǎn) 沖突規(guī)范中的連結(jié)點(diǎn)就是指把特定的民事關(guān)系或法律問題和某國法律連結(jié)起來的紐帶或標(biāo)志 一、連結(jié)點(diǎn)在沖突規(guī)范中的地位和法律特征 1.連結(jié)點(diǎn)在沖突規(guī)范中的地位 沖突規(guī)范的“系屬”就是由“連結(jié)點(diǎn)”加上其導(dǎo)向的法律所組成的。連結(jié)點(diǎn)是沖突規(guī)范針對其“范圍”中的民事關(guān)系或法律問題指定應(yīng)該適用何國法律的一種事實(shí)根據(jù)或聯(lián)系因素，它實(shí)際上反映了特定的民事關(guān)系與某一國家法律之間的內(nèi)在聯(lián)系 2.連結(jié)點(diǎn)的法律特征 沖突規(guī)范中每一個(gè)連結(jié)點(diǎn)的產(chǎn)生和發(fā)展，都有其客觀原因和歷史背景，隨著國際經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，它們也在不斷

18、地發(fā)展變化 連結(jié)點(diǎn)的運(yùn)用可以直接反映國際私法立法的狀況 連結(jié)點(diǎn)的選擇必須是客觀的，而不應(yīng)是任意的或虛構(gòu)的 連結(jié)點(diǎn)是傳統(tǒng)國際私法理論研究的焦點(diǎn)二、連結(jié)點(diǎn)的分類 根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，連結(jié)點(diǎn)可作不同的分類 1.客觀連結(jié)點(diǎn)和主觀連結(jié)點(diǎn) 2.靜態(tài)連結(jié)點(diǎn)和動(dòng)態(tài)連結(jié)點(diǎn) 3.事實(shí)概念的連結(jié)點(diǎn)和法律概念的連結(jié)點(diǎn) 此外，關(guān)于連結(jié)點(diǎn)的分類，還有其他的主張三、連結(jié)點(diǎn)的選擇 連結(jié)點(diǎn)的選擇就是指在一個(gè)法律關(guān)系諸多構(gòu)成要素當(dāng)中，選擇一個(gè)最能反映該主體、事實(shí)、行為本質(zhì)的并與之有最重要聯(lián)系的要素作為連結(jié)點(diǎn)，以指引準(zhǔn)據(jù)法的選擇返回第四節(jié) 準(zhǔn)據(jù)法及其確定一、準(zhǔn)據(jù)法的概念及特點(diǎn) 1.準(zhǔn)據(jù)法的概念 準(zhǔn)據(jù)法系指經(jīng)沖突規(guī)范指引，用以確定國際民

19、商事關(guān)系當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的具體實(shí)體法規(guī)則，是國際私法一個(gè)非常重要的專有術(shù)語 2.準(zhǔn)據(jù)法的特點(diǎn) 準(zhǔn)據(jù)法是能夠確定當(dāng)事人具體權(quán)利義務(wù)的實(shí)體法 準(zhǔn)據(jù)法是按照沖突規(guī)范的指引所援用的法律二、準(zhǔn)據(jù)法的確定 1.區(qū)際法律沖突及其解決 一個(gè)國家依照不同的地區(qū)分成不同的法域，不同法域的法律制度之間發(fā)生的法律沖突，稱為區(qū)際法律沖突。國際上解決區(qū)際法律沖突的方法有三種： 直接依據(jù)法院地沖突規(guī)范中的連結(jié)點(diǎn)確定準(zhǔn)據(jù)法 根據(jù)多法域國家的區(qū)際私法確定準(zhǔn)據(jù)法 依據(jù)最密切聯(lián)系原則確定準(zhǔn)據(jù)法 2.人際法律沖突及其解決 人際法律沖突是指在同一個(gè)國家中適用于不同民族、種族、宗教、部落的民事法律之間在效力上的沖突。這些沖突主要存在于有關(guān)

20、人的身份、婚姻家庭和財(cái)產(chǎn)繼承等方面，其解決的途徑與區(qū)際沖突相類似。如果涉外民事關(guān)系的當(dāng)事人與存在人際法律沖突的國家有關(guān)系，且根據(jù)沖突規(guī)范應(yīng)對其適用該國法律，一般就安該國的人際私法確定準(zhǔn)據(jù)法，或者直接適用當(dāng)事人在該國所屬的種族、民族、階層或教派的法律，或者適用與當(dāng)事人有最密切聯(lián)系的地方的法律 3.時(shí)際法律沖突 時(shí)際法律沖突是指準(zhǔn)據(jù)法所屬國存在新舊法交替，在新法與舊法之間存在的沖突。 4.先決問題 先決問題的含義 構(gòu)成先決問題的條件 先決問題準(zhǔn)據(jù)法的確定 返回第五章 沖突規(guī)范的運(yùn)用 本章重點(diǎn)第一節(jié) 識(shí)別第二節(jié) 反致第三節(jié) 公共秩序第四節(jié) 法律規(guī)避第五節(jié) 外國法內(nèi)容的的確定本章重點(diǎn)一、識(shí)別的含義、法

21、律特征、運(yùn)用的條件和功能以及我國的規(guī)則和實(shí)踐二、反致的含義、法律特征、運(yùn)用的條件和功能以及我國的規(guī)則和實(shí)踐三、法律規(guī)避的含義、法律特征、運(yùn)用的條件和功能以及我國的規(guī)則和實(shí)踐四、外國法的查明的含義、法律特征、運(yùn)用的條件和功能以及我國的規(guī)則和實(shí)踐五、公共秩序保留的含義、法律特征、運(yùn)用的條件和功能以及我國的規(guī)則和實(shí)踐返回第一節(jié) 識(shí)別一、識(shí)別的概念 國際私法上的識(shí)別是指依據(jù)一定的法律觀念，對有關(guān)的事實(shí)構(gòu)成作出“定性”或“分類”，將其歸入一定的法律范疇，并對有關(guān)的沖突規(guī)范所使用的法律名詞進(jìn)行解釋，從而確定應(yīng)適用哪一沖突規(guī)范去援引準(zhǔn)據(jù)法的認(rèn)識(shí)過程。 二、識(shí)別沖突及其產(chǎn)生原因 識(shí)別沖突是指法院在處理涉外民事

22、爭議時(shí)，由于各國法律對同一“事實(shí)構(gòu)成”作出不同的分類，或?qū)_突規(guī)范的范圍中同一法律概念賦予不同的內(nèi)涵，采用不同國家的法律觀念進(jìn)行識(shí)別就會(huì)適用不同的沖突規(guī)范，最終導(dǎo)致適用不同準(zhǔn)據(jù)法的結(jié)果。 在國際私法中，識(shí)別沖突的產(chǎn)生，有以下幾種原因： 1對于同一事實(shí)，不同國家的法律賦予它不同的法律性質(zhì)，從而導(dǎo)致適用不同的沖突規(guī)范； 2不同國家對同一問題規(guī)定的沖突規(guī)范具有不同的含義； 3不同國家的法律把具有相同內(nèi)容的法律問題劃分到不同的法律部門； 4不同國家有時(shí)有不同的法律概念或獨(dú)特的法律概念。三、識(shí)別的依據(jù) 1.法院地法說 2.準(zhǔn)據(jù)法說 3.分析法說和比較法說 4.個(gè)案識(shí)別說 5.二級(jí)識(shí)別說 返回第二節(jié) 反致

23、一、反致的概念 反致，亦稱為系屬的消極沖突，指某法律關(guān)系依法院地的沖突規(guī)范應(yīng)適用某外國法，而根據(jù)該外國的沖突法，應(yīng)適用法院地法或其他第三國法律。 1.直接反致(狹義的反致) 2.轉(zhuǎn)致 3.間接反致 4.雙重反致 二、反致的產(chǎn)生及其原因 一般而言，反致現(xiàn)象多出現(xiàn)在人的能力、財(cái)產(chǎn)繼承以及婚姻家庭關(guān)系領(lǐng)域，產(chǎn)生反致的原因主要有兩點(diǎn)： 1.法律上的原因，即法院地國與有關(guān)國家對同一民商事法律關(guān)系或法律問題的沖突規(guī)范作出了不同的規(guī)定或不同的解釋； 2.主觀原因，即法院地國認(rèn)為本國沖突規(guī)則的指引是總括指引，而不是單向指引，即不是直接指向?qū)嶓w法，而是包括沖突法，各國沖突法的功能都是指引法律的，那么就必然發(fā)生適

24、用外國沖突法再指引的問題。 三、關(guān)于反致的理論爭議 對于反致問題，理論上一直存在著贊成與反對兩種對立的觀點(diǎn)。 1.贊成反致的理由主要有： 采用反致可在一定程度上達(dá)到判決結(jié)果的一致； 采用反致可以保證外國法律的完整性； 采用反致無損于法院地國的主權(quán)，并可擴(kuò)大內(nèi)國法的適用。 2.反對反致的主要理由是： 反致與法院地國沖突法的目的是相抵觸的； 采用反致有損內(nèi)國的立法主權(quán)； 采用反致會(huì)大大增加法官的負(fù)擔(dān)； 采用反致會(huì)導(dǎo)致惡性循環(huán)，出現(xiàn)循環(huán)不已的“乒乓球游戲”，使準(zhǔn)據(jù)法得不到確定，法律適用的預(yù)見性和穩(wěn)定性得不到保證。四、各國立法與實(shí)踐 各國立法與實(shí)踐對反致制度的態(tài)度不一，大體可分為接受和拒絕兩種情況。

25、1.接受反致 2.拒絕反致 返回第三節(jié) 公共秩序 一、公共秩序的概念與作用 國際私法上的公共秩序，主要是指法院在依自己的沖突規(guī)范本應(yīng)適用某一外國實(shí)體法作涉外民事關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，因其適用與法院地國的重大利益、基本政策、道德的基本觀念或法律的基本原則相抵觸而可以排除其適用的一種保留制度。 從本質(zhì)上講，公共秩序從兩方面實(shí)現(xiàn)其排除外國法適用的功能。 1.公共秩序的消極功能，即公共秩序起著一種對外國法適用的防范及否定作用。 2.公共秩序的積極功能，即公共秩序還起著一種對內(nèi)國法的積極肯定作用。 二、公共秩序的起源及立法模式 公共秩序保留制度的起源，可上溯至國際私法的源頭。14世紀(jì)意大利的“法則區(qū)別說”中即

26、包含了這種思想 。 綜觀各國關(guān)于公共秩序的立法，可以總結(jié)為以下三種立法模式： 1.間接限制外國法適用的立法模式； 2.直接限制外國法適用的立法模式； 3.合并限制外國法適用的立法模式。三、運(yùn)用公共秩序保留制度的幾個(gè)問題 1.主觀論與客觀論； 2.依據(jù)條約規(guī)定的沖突規(guī)范應(yīng)該適用外國法時(shí)，可否以公共秩序保留排除該外國法的適用； 3.以公共秩序保留排除了本應(yīng)適用的外國法以后，是否只能用法院地法代替。四、我國關(guān)于公共秩序保留制度的規(guī)定 我國在法律適用、司法協(xié)助、判決和裁決的承認(rèn)與執(zhí)行上規(guī)定了公共秩序保留制度。民法通則第150條是關(guān)于法律適用的公共秩序保留制度，該條規(guī)定：“依照本章規(guī)定適用外國法律或者國

27、際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會(huì)公共利益”。 返回第四節(jié) 法律規(guī)避 一、法律規(guī)避的概念與構(gòu)成條件 法律規(guī)避，又稱“詐欺規(guī)避”或稱“詐欺設(shè)立連結(jié)點(diǎn)”，是指在涉外民事領(lǐng)域，當(dāng)事人為利用某一沖突規(guī)范，故意制造出一種連結(jié)因素，以避開本應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法，使對其有利的另一國法律得以適用的行為。 構(gòu)成國際私法上的法律規(guī)避，應(yīng)具備以下四個(gè)要件： 1.從主觀上講，當(dāng)事人規(guī)避某種法律必須是出于故意，也就是說，當(dāng)事人有逃避適用某種法律的意圖； 2.從行為表現(xiàn)上講，當(dāng)事人規(guī)避法律是通過有意改變或制造某種連結(jié)點(diǎn)來實(shí)現(xiàn)的； 3.從規(guī)避的對象上講，當(dāng)事人規(guī)避的法律是本應(yīng)適用的強(qiáng)行性或禁止性的規(guī)定； 4.從客觀結(jié)果上講，

28、當(dāng)事人規(guī)避法律的目的已經(jīng)達(dá)到。 二、法律規(guī)避的性質(zhì) 法律規(guī)避的性質(zhì)是指它是一個(gè)獨(dú)立的問題還是公共秩序保留問題的一部分。 我國學(xué)者基本認(rèn)為法律規(guī)避應(yīng)是一個(gè)獨(dú)立的問題。其理由是： 兩者的起因不同； 兩者保護(hù)的對象不同； 兩者行為的性質(zhì)不同； 兩者引起的后果不同； 兩者的法律地位不同。三、法律規(guī)避的效力 法律規(guī)避的效力問題，是指基于規(guī)避行為導(dǎo)致法律適用結(jié)果的有效性問題。關(guān)于法律規(guī)避的效力問題，理論上也有不同的主張。一種主張認(rèn)為國際私法上的法律規(guī)避是一種有效的法律行為。另一種主張則認(rèn)為法律規(guī)避是一種欺騙行為。 在以上兩種主張的影響下，各國的立法和實(shí)踐關(guān)于法律規(guī)避的效力分歧較大，歸納起來有三種態(tài)度： 1

29、規(guī)避內(nèi)國法無效，規(guī)避外國法有效； 2規(guī)避內(nèi)國法、外國法一律無效； 3僅規(guī)定規(guī)避內(nèi)國法無效。 對于法律規(guī)避問題，我國立法未作明確規(guī)定。 返回第五節(jié) 外國法內(nèi)容的確定一、外國法內(nèi)容的確定問題及其產(chǎn)生原因 外國法內(nèi)容的確定，又稱外國法的查明，是指一國法院根據(jù)本國沖突規(guī)范指引應(yīng)適用外國法時(shí)，如何查明該外國法的存在和內(nèi)容。 外國法內(nèi)容的確定問題的產(chǎn)生原因： 1.雖然“法官諳熟法律”是一句古老的格言，但事實(shí)上，由于世界各國的法律千差萬別，浩如煙海，并經(jīng)常發(fā)生變化，因此任何法官都不可能通曉世界各國的法律。因此，當(dāng)一國法官在審理涉外民商事案件，需要適用外國法時(shí)，就必須通過一定的方法來確定該外國法中有關(guān)規(guī)定的存

30、在并了解其內(nèi)容； 2.很多國家的訴訟法在不同程度上都要求把法律與事實(shí)分開，對適用法律與證明事實(shí)分別采用不同的程序。按照這種觀點(diǎn)，法律和事實(shí)是相互對立的，法院或法官應(yīng)該知道法律，法律只能由法院或法官提出，至于事實(shí)，則應(yīng)由當(dāng)事人舉證，法院只根據(jù)當(dāng)事人所證明的事實(shí)加以認(rèn)定并適用法律來作出判決。因此，在依沖突規(guī)范應(yīng)適用某一外國法時(shí)，就提出這樣一個(gè)問題，即究竟把該外國法視為法律還是視為事實(shí)呢，這是外國法內(nèi)容的確定問題產(chǎn)生的另一個(gè)原因。二、外國法的查明方法 綜合各國在確定外國法的內(nèi)容方面所采取的不同做法，大致可區(qū)分為以下四類： 1.把外國法看作事實(shí)，由當(dāng)事人主張和證明； 2.把外國法看作事實(shí)，原則上由當(dāng)事

31、人負(fù)責(zé)舉證，但法官也可直接認(rèn)定； 3.把外國法看作法律，由法官依職權(quán)查明； 4.基本上把外國法視為法律，原則上由法官負(fù)責(zé)查明，必要時(shí)也可要求當(dāng)事人予以協(xié)助。 三、無法查明外國法的解決辦法 1.以法院地法取代應(yīng)該適用的外國法。 2.適用同本應(yīng)適用的外國法相近似或類似的法律。 3.適用一般法理。 4.駁回當(dāng)事人的訴訟請求或抗辯。 四、外國法的錯(cuò)誤適用 1.適用內(nèi)國沖突規(guī)范的錯(cuò)誤； 2.適用外國法本身的錯(cuò)誤。 不允許當(dāng)事人提起上訴； 允許當(dāng)事人提起上訴。 五、我國關(guān)于外國法內(nèi)容確定的規(guī)定 1.關(guān)于外國法的查明途徑，民通意見第193條規(guī)定：“對于應(yīng)當(dāng)適用的外國法律，可通過下列途徑查明： 由當(dāng)事人提供；

32、 由與我國訂立司法協(xié)助協(xié)定的締約對方的中央機(jī)關(guān)提供； 由我國駐該國使領(lǐng)館提供； 由該國駐我國使館提供； 由中外法律專家提供。 2.外國法不能查明的，我國采取的是以法院地法取而代之的做法； 3.在外國法適用錯(cuò)誤方面，由于我國對民事案件實(shí)行兩審終審制，沒有事實(shí)審和法律審的區(qū)別，根據(jù)“有錯(cuò)必糾”原則，對中國法院在審理涉外民商事案件時(shí)發(fā)生的適用外國法的錯(cuò)誤，無論是屬于適用內(nèi)國沖突規(guī)范的錯(cuò)誤，還是屬于適用外國法本身的錯(cuò)誤，當(dāng)事人均可對之提起上訴，要求加以糾正。返回第六章 民事能力的法律適用 本章重點(diǎn)第一節(jié) 自然人權(quán)利能力第二節(jié) 自然人行為能力第三節(jié) 法人權(quán)利能力和行為能力第四節(jié) 我國關(guān)于民事能力法律適用

33、的規(guī)定本章重點(diǎn)一、屬人法的含義及其發(fā)展趨勢；二、關(guān)于自然人的權(quán)利能力和行為能力的法律適用；三、法人的權(quán)利能力和行為能力的法律適用。返回第一節(jié) 自然人權(quán)利能力一、自然人權(quán)利能力的法律沖突 1.各國法律關(guān)于“出生”的不同規(guī)定 露頭說； 陣痛說； 獨(dú)立呼吸說； 出生完成說； 存活說。 2.各國法律關(guān)于“死亡”的不同規(guī)定。有的國家主張以人的呼吸停止作為死亡的時(shí)間；有的國家主張以脈搏消失、心臟停止跳動(dòng)作為死亡的時(shí)間；還有的國家主張以腦電波停止作為死亡標(biāo)志。二、自然人權(quán)利能力的法律適用 1.適用當(dāng)事人的屬人法； 2.適用該涉外民事法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法； 3.適用法院地法。 三、失蹤宣告和死亡宣告的管轄權(quán)及法律

34、適用 1.失蹤宣告和死亡宣告的法律沖突 有的國家同時(shí)存在宣告失蹤和宣告死亡制度，如前蘇聯(lián)、中國；有些國家則只有宣告失蹤而無宣告死亡，如法國和日本；而前民主德國只存在死亡宣告，不存在失蹤宣告； 失蹤宣告和死亡宣告的時(shí)間各異； 失蹤宣告和死亡宣告發(fā)生法律效力的日期不同； 失蹤宣告和死亡宣告的實(shí)際法律后果不同。 2.失蹤宣告和死亡宣告的管轄權(quán) 主張由失蹤人國籍國法院管轄。 主張由失蹤人住所地國法院管轄。 失蹤和死亡宣告的管轄權(quán)，原則上由本國法院管轄，但在一定條件和一定范圍內(nèi)，也可由其住所地國或其居所地國管轄。 3.失蹤宣告和死亡宣告的法律適用 依失蹤人的本國法； 依失蹤人的住所地法； 原則上依失蹤人

35、的本國法，但內(nèi)國法院對失蹤宣告或死亡宣告有管轄權(quán)時(shí)，則適用法院地法； 原則上依失蹤人的本國法，但失蹤人在內(nèi)國有財(cái)產(chǎn)及應(yīng)依內(nèi)國法的法律關(guān)系時(shí)，適用內(nèi)國法。返回第二節(jié)自然人行為能力一、自然人行為能力的法律沖突 1.成年年齡的規(guī)定各不相同 中國、德國、法國及英國規(guī)定為18歲，日本、瑞士規(guī)定為20歲，意大利為22歲，荷蘭規(guī)定為23歲，奧地利為24歲，丹麥、西班牙、智利為25歲。這種成年年齡的不同規(guī)定，就會(huì)造成某人在甲國有完全行為能力，而在乙國則可能成為限制行為能力的人。 2.禁治產(chǎn)制度的規(guī)定不同 宣告禁治產(chǎn)的原因； 禁治產(chǎn)宣告的效力。二、自然人行為能力的法律適用 1、依屬人法無行為能力而依行為地法有行

36、為能力者，視為有行為能力。 2、對不動(dòng)產(chǎn)的行為能力，適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法。返回第三節(jié) 法人權(quán)利能力和行為能力一、法人權(quán)利能力和行為能力的法律沖突 1、法人的權(quán)利能力是指法人作為民事權(quán)利主體，享受民事權(quán)利并承擔(dān)民事義務(wù)的資格。 2、法人的行為能力是指法人以自己的意思獨(dú)立進(jìn)行民事活動(dòng)，取得民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的資格。二、法人權(quán)利能力和行為能力的法律適用 對法人權(quán)利能力和行為能力的法律沖突，國際上通行的做法是依法人的屬人法解決。返回第四節(jié) 我國關(guān)于民事能力法律適用的規(guī)定 一、關(guān)于自然人的權(quán)利能力法律適用的規(guī)定 1、自然人權(quán)利能力的法律適用。 2、關(guān)于失蹤宣告與死亡宣告。二、關(guān)于自然人行為能力的法律適

37、用三、關(guān)于法人權(quán)利能力和行為能力法律適用的規(guī)定返回第七章 物權(quán)的法律適用 本章重點(diǎn)第一節(jié) 物之所在地法原則第二節(jié) 我國關(guān)于物權(quán)法律適用的規(guī)定第三節(jié) 國有化問題本章重點(diǎn)一、物之所在地法原則的產(chǎn)生和發(fā)展二、物之所在地的確定三、物之所在地法適用的范圍及例外我國關(guān)于物權(quán)法律適用的規(guī)定返回第一節(jié) 物之所在地法原則 一、物之所在地法原則的產(chǎn)生與發(fā)展二、物之所在地的確定三、物之所在地法的適用范圍 1.對動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)的區(qū)分 2.物權(quán)客體的范圍 3.物權(quán)的種類和內(nèi)容 4.物權(quán)取得、轉(zhuǎn)移、變更和消滅的條件 5.物權(quán)的保護(hù)四、物之所在地法適用的例外 1.運(yùn)送途中之物的物權(quán)關(guān)系 2.船舶、飛行器等運(yùn)輸工具的物權(quán)關(guān)系

38、3.法人消滅之后的財(cái)產(chǎn)歸屬 4.與身份關(guān)系密切的財(cái)產(chǎn)關(guān)系 5.位于無主土地或無主空間之物的物權(quán)關(guān)系返回第二節(jié) 我國關(guān)于物權(quán)法律適用的規(guī)定一、不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的法律適用二、動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的法律適用返回第三節(jié) 國有化問題一、國有化法律、法令的域內(nèi)效力二、國有化法律、法令的域外效力三、我國關(guān)于國有化的規(guī)定返回第八章 知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律適用 本章重點(diǎn)第一節(jié) 專利權(quán)第二節(jié) 商標(biāo)權(quán)第三節(jié) 著作權(quán)本章重點(diǎn)一、法律沖突的表現(xiàn)；二、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律適用規(guī)則的確立及應(yīng)用。返回第一節(jié) 專利權(quán)一、專利權(quán)的概念及法律沖突 專利權(quán)，是指一國專利主管部門根據(jù)該國法律的規(guī)定，授予發(fā)明創(chuàng)造人或合法申請人對某項(xiàng)發(fā)明創(chuàng)造在法定期限內(nèi)所享有的一種獨(dú)占權(quán)

39、或?qū)Ｓ袡?quán)。 各國專利權(quán)法律沖突主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面： 1.客體的沖突； 2.授予條件的沖突； 3.申請?jiān)瓌t的沖突； 4.審查制度的沖突； 5.保護(hù)期限的沖突。 二、專利權(quán)的法律適用 1.專利權(quán)的成立、內(nèi)容和效力，適用專利申請地法； 2.專利權(quán)的保護(hù)，適用專利權(quán)原始國法； 3.專利權(quán)的保護(hù)，適用專利權(quán)發(fā)出國或?qū)＠暾埖貒ǎ?4.專利權(quán)的創(chuàng)立、內(nèi)容和消滅，適用實(shí)施權(quán)利行為或侵權(quán)行為發(fā)生地法； 5.對于涉外專利權(quán)的法律沖突，根據(jù)其特點(diǎn)，分別適用不同的準(zhǔn)據(jù)法，亦即法律適用上的“分割論”。 返回第二節(jié) 商標(biāo)權(quán)一、商標(biāo)權(quán)的概念及法律沖突 商標(biāo)權(quán)是商標(biāo)所有人對法律確認(rèn)并給予保護(hù)的商標(biāo)所享有的權(quán)利，主要包

40、括商標(biāo)專用權(quán)、商標(biāo)續(xù)展權(quán)、商標(biāo)轉(zhuǎn)讓權(quán)、商標(biāo)許可使用權(quán)等。商標(biāo)權(quán)的 法律沖突主要表現(xiàn)為以下幾個(gè)方面： 1.獲取原則的沖突。 注冊在先原則； 使用在先原則； 使用與注冊互補(bǔ)原則。 2.使用規(guī)定的沖突。 3.保護(hù)期限的沖突。二、商標(biāo)權(quán)的法律適用 目前，對商標(biāo)權(quán)的法律適用有以下幾種主張： 1.商標(biāo)權(quán)的成立、內(nèi)容和效力，適用商標(biāo)注冊地法； 2.商標(biāo)權(quán)的成立、內(nèi)容和效力，適用商標(biāo)先使用地法； 3.商標(biāo)權(quán)的保護(hù)，適用商標(biāo)注冊證發(fā)出國或商標(biāo)申請地法； 4.商標(biāo)權(quán)的成立、內(nèi)容和消滅，適用實(shí)施權(quán)利地法或侵權(quán)行為地法； 5.商標(biāo)權(quán)法律適用的“分割論”。 返回第三節(jié) 著作權(quán)一、著作權(quán)的概念及法律沖突 著作權(quán)又稱版權(quán)，

41、是指作者及其他著作權(quán)人依著作權(quán)法對文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品所享有的各項(xiàng)專有權(quán)利。 著作權(quán)的法律沖突主要表現(xiàn)如下： 1.客體的沖突； 2.內(nèi)容的沖突； 3.內(nèi)容的限制的沖突； 4.保護(hù)期限的沖突。 二、著作權(quán)的法律適用 目前關(guān)于著作權(quán)的法律適用，主要有以下幾種主張： 1.著作權(quán)的成立、內(nèi)容和范圍，適用最初發(fā)表地法； 2.未發(fā)表作品的著作權(quán)，適用作者的屬人法； 3.著作權(quán)的創(chuàng)立、內(nèi)容和消滅，適用實(shí)施權(quán)利行為或侵權(quán)行為地法； 4.著作權(quán)的保護(hù)，適用被請求保護(hù)國法； 5.從著作權(quán)合同的角度來確定解決法律沖突的原則； 6.著作權(quán)法律適用的“分割論”。 返回第九章 國際合同的法律適用 本章重點(diǎn)第一節(jié) 概述第二

42、節(jié) 意思自治原則第三節(jié) 最密切聯(lián)系原則第四節(jié) 適用國際條約與國際慣例問題第五節(jié) 我國關(guān)于國際合同法律適用的立法和實(shí)踐本章重點(diǎn)一、合同準(zhǔn)據(jù)法的選擇方法在理論上的同一論和分割論以及主觀論和客觀論；二、合同法律適用中的意思自治原則、最密切聯(lián)系原則、合同的自體法說、特征性履行方法以及它們之間的關(guān)系；三、我國關(guān)于確定合同準(zhǔn)據(jù)法的規(guī)則和制度。 返回第一節(jié) 概述一、國際合同的概念 所謂國際合同實(shí)際上指的是，介入了國際因素的一種合同，亦即這種合同與兩個(gè)或更多的法律體系發(fā)生聯(lián)系。 二、國際合同法律沖突的解決 1.分割論和單一論 2.主觀論與客觀論返回第二節(jié) 意思自治原則 一、意思自治原則及其意義 所謂意思自治原

43、則是國際私法確定合同準(zhǔn)據(jù)法的一項(xiàng)基本原則，即當(dāng)事人通過協(xié)商自行選擇合同所應(yīng)適用的法律。 人們普遍認(rèn)為，采用這一原則至少有以下幾個(gè)方面的好處： 1.有利于當(dāng)事人預(yù)見法律行為的后果和維護(hù)法律關(guān)系的穩(wěn)定性； 2.由于當(dāng)事人在締結(jié)合同時(shí)就約定了一旦發(fā)生爭議應(yīng)該適用的法律，有利于爭議的迅速解決。二、當(dāng)事人選擇法律的方式 選擇法律的方式通常涉及明示選擇和默示選擇的問題。明示選擇是指當(dāng)事人在締約之前或爭議發(fā)生之后，以文字或口頭明確作出選擇法律的意圖。默示選擇是指當(dāng)事人實(shí)際上也選擇了法律，但是由于某種原因沒有明確表達(dá)出選擇法律的意圖。三、選擇法律的范圍 1.當(dāng)事人選擇的法律是否包含沖突法； 2.當(dāng)事人選擇的法

44、律是否應(yīng)當(dāng)與合同有客觀聯(lián)系。 四、對意思自治的限制 1.當(dāng)事人選擇法律只能在特定國家的任意法范圍內(nèi)進(jìn)行; 2.當(dāng)事人選擇法律必須是“善意”的，并不得違背公共秩序; 3.當(dāng)事人選擇法律必須有合理的根據(jù)。五、幾種特殊合同對意思自治原則的限制 1.雇傭合同; 2.消費(fèi)合同; 3.有關(guān)不動(dòng)產(chǎn)合同。 返回第三節(jié) 最密切聯(lián)系原則一、最密切聯(lián)系原則及其意義 最密切聯(lián)系原則是指合同當(dāng)事人沒有選擇法律或選擇無效的情況下，由法院綜合分析與合同或當(dāng)事人有關(guān)的各種因素，推斷出與案件有最密切聯(lián)系的地方的法律，予以適用的一項(xiàng)原則。人們普遍認(rèn)為，最密切聯(lián)系原則既強(qiáng)調(diào)法律選擇的靈活性，又兼顧其確定性或穩(wěn)定性，因此可以說是“2

45、0世紀(jì)最富有創(chuàng)意、最有價(jià)值和最實(shí)用的國際私法理論”。 二、最密切聯(lián)系地的確定 1.質(zhì)與量的分析 合同締結(jié)地； 合同談判地； 合同履行地； 合同標(biāo)的物所在地； 當(dāng)事人住所地、居所、國籍、合同成立地及營業(yè)地。 2.合同自體法 當(dāng)事人明確選擇了法律，則該法即是自體法； 當(dāng)事人沒有明確選擇法律，但根據(jù)合同的條款、性質(zhì)及其他情況可以推斷出他們選擇的法律，該法仍可成為自體法； 當(dāng)事人既未明確選擇法律，又不能從有關(guān)情況中做出推斷，那么與交易有最密切、最真實(shí)聯(lián)系的法律為自體法。 3.特征履行方法 首先根據(jù)最密切聯(lián)系原則來確定合同的準(zhǔn)據(jù)法，以特征履行方法確定最密切聯(lián)系地; 按照合同的不同性質(zhì)和種類，運(yùn)用特征履行

46、方法分別確定各種合同所適用的法律。 返回第四節(jié) 適用國際條約與國際慣例問題一、國際條約的適用 1.理論依據(jù) 納入方式； 轉(zhuǎn)化方式； 綜合方式 。 2.實(shí)踐考察 英國的實(shí)踐； 美國的實(shí)踐； 法國的實(shí)踐； 比利時(shí)的實(shí)踐。 3.當(dāng)事人選擇適用國際條約二、國際慣例的適用 1.國際慣例發(fā)生效力的途徑及適用方式 國家認(rèn)可國際慣例的法律效力一般有間接和直接兩種途徑。 國際慣例適用方式有三種 ： 明示認(rèn)定方法； 默示推定方法； 強(qiáng)制適用方法。 2.國內(nèi)強(qiáng)行法的限制 當(dāng)事人的選擇只能在特定國家的任意法范圍內(nèi)進(jìn)行，因此，國際慣例不能與有關(guān)國家的強(qiáng)行法相抵觸。 3.公共秩序的限制 如果當(dāng)事人的合同關(guān)系受制于一外國法

47、律，則這種國際慣例不得與該國法律的強(qiáng)制規(guī)定及其所規(guī)定的公共秩序相抵觸； 如果當(dāng)事人的合同關(guān)系受一般法律原則的支配，則該國際慣例的效力以不違反這種一般法律原則中的強(qiáng)制性原則和公共秩序?yàn)榍疤釛l件。返回 第五節(jié) 我國關(guān)于國際合同法律適用的立法和實(shí)踐 一、意思自治原則 1.關(guān)于選擇法律的方式。根據(jù)解答第2條第2款的規(guī)定，合同當(dāng)事人的法律選擇必須采取明示的形式，因此默示選擇法律在我國是無效的。 2.關(guān)于法律選擇的時(shí)間。在我國，當(dāng)事人可以從訂立合同時(shí)起直到人民法院開庭審理之前，隨時(shí)通過協(xié)議選擇所適用的法律。 3.關(guān)于法律選擇的范圍。合同當(dāng)事人可以選擇中國內(nèi)地法、港澳地區(qū)法律或外國法。 4.關(guān)于強(qiáng)制性規(guī)則。

48、按照合同法第126條第2款的規(guī)定，在我國境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同以及中外合作勘探開發(fā)自然資源合同，只適用中國法律。這就意味著，對于上述三種合同當(dāng)事人不得通過法律選擇以期適用外國法。 5.關(guān)于公共秩序。應(yīng)適用的法律為外國法律的，不得違反我國法律的基本原則和社會(huì)公共利益，否則將不予適用。二、最密切聯(lián)系原則 1.國際貨物買賣合同，適用合同訂立時(shí)賣方營業(yè)所所在地法律。但是如果合同是在買方營業(yè)所所在地談判并訂立的，或者合同主要是依買方確定的條件并應(yīng)買方發(fā)出的招標(biāo)訂立的，或者合同明確規(guī)定賣方須在買方營業(yè)所所在地履行交貨義務(wù)的，則適用合同訂立時(shí)買方營業(yè)所所在地法律。 2.銀行貸款

49、或者擔(dān)保合同，適用貸款銀行或擔(dān)保銀行所在地法律。 3.保險(xiǎn)合同，適用保險(xiǎn)人營業(yè)所所在地法律。 4.加工承攬合同，適用加工承攬人營業(yè)所所在地法律。 5.技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同，適用受讓人營業(yè)所所在地法律。 6.工程承包合同，適用工程所在地法律。 7.科技咨詢或設(shè)計(jì)合同，適用委托人營業(yè)所所在地法律。 8.勞務(wù)合同，適用勞務(wù)實(shí)施地法律。 9.成套設(shè)備供應(yīng)合同，適用設(shè)備安裝運(yùn)轉(zhuǎn)地法律。 10.代理合同，適用代理人營業(yè)所所在地法律。 11.關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)租賃、買賣或抵押合同，適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法律。 12.動(dòng)產(chǎn)租賃合同，適用出租人營業(yè)所所在地法律。 13.倉儲(chǔ)保管合同，適用倉儲(chǔ)保管人營業(yè)所所在地法律。三、我國有關(guān)適用國

50、際條約和國際慣例的規(guī)定 1.國際條約 中國參加的統(tǒng)一實(shí)體法條約可以在中國直接適用。在司法實(shí)踐中，當(dāng)事人可以在法律關(guān)系中直接適用有關(guān)的國際公約。 在有統(tǒng)一實(shí)體私法條約的情況下，法官不適用沖突規(guī)范確定準(zhǔn)據(jù)法，而是直接適用公約中的相關(guān)規(guī)定。如果公約中沒有包含案件中的某些問題，對這些未盡事宜則適用沖突規(guī)范確定某個(gè)相關(guān)國家的法律作為準(zhǔn)據(jù)法。 中國法律與國際私法條約的內(nèi)容不一致時(shí)，適用公約的規(guī)定，即中國參加的民商事條約在適用效力上對于中國的國內(nèi)法有一定的優(yōu)先性，但并沒有排他性。 中國參加條約時(shí)作出的保留不適用于中國。對于保留的部分，法官依據(jù)中國的沖突規(guī)范確定準(zhǔn)據(jù)法解決。 2.國際慣例 某一涉外民商事關(guān)系或

51、案件如果屬于我國締結(jié)或參加的某一國際統(tǒng)一實(shí)體法條約的適用范圍，應(yīng)按照該國際條約的實(shí)體規(guī)范來處理。 如果該國際條約對于處理該涉外民商事關(guān)系或案件沒有相應(yīng)的實(shí)體規(guī)范，應(yīng)該適用法院地國家(即中國)的沖突規(guī)范，而首先應(yīng)考慮適用國際條約中的統(tǒng)一沖突規(guī)范；沒有統(tǒng)一沖突規(guī)范時(shí)，適用國內(nèi)沖突規(guī)范；既沒有統(tǒng)一沖突規(guī)范又沒有國內(nèi)沖突規(guī)范時(shí)，則適用有關(guān)沖突規(guī)范的國際慣例。 如果根據(jù)沖突規(guī)范所指引的中國法律對該涉外民商事關(guān)系或案件無相應(yīng)的實(shí)體規(guī)范，就可以適用有關(guān)實(shí)體規(guī)范的國際慣例來處理。 該涉外民商事關(guān)系的當(dāng)事人可以根據(jù)有關(guān)意思自治的沖突規(guī)范在爭議發(fā)生前后選擇適用國際慣例。返回第十章 商事關(guān)系的法律適用 第一節(jié) 國際

52、貨物買賣合同第二節(jié) 海上貨物運(yùn)輸合同第三節(jié) 國際貨物運(yùn)輸保險(xiǎn)合同第四節(jié) 國際代理第五節(jié) 國際信托第六節(jié) 國際破產(chǎn)第七節(jié) 票據(jù)第一節(jié) 國際貨物買賣合同一、國際貨物買賣合同 國際貨物買賣合同是指營業(yè)所所在地分處不同國家的當(dāng)事人之間為進(jìn)行進(jìn)出口貨物交易而訂立的協(xié)議。 國際貨物買賣合同與國內(nèi)貨物買賣合同比較有如下特點(diǎn)： 1.合同當(dāng)事人的營業(yè)地位于不同國家。即營業(yè)地分處于不同國家的當(dāng)事人之間簽訂的貨物買賣合同應(yīng)屬國際貨物買賣合同。 2.合同標(biāo)的物需作跨越國界的運(yùn)輸。 3.國際貨物買賣合同大多數(shù)是隔地訂立的，即通過要約、承諾訂立要約、承諾在不同國家作出，并遵守國際上公認(rèn)的規(guī)則。 4.合同價(jià)款一般是用可作國

53、際流通的“自由外匯”支付，采取外匯結(jié)算方式。 5.當(dāng)事人可以選擇支配他們合同關(guān)系的法律。而國內(nèi)貨物買賣合同當(dāng)事人不能選擇法律，只能適用中國法。 國際貨物買賣合同的法律適用，一般采取兩種方式進(jìn)行確定： 雙方當(dāng)事人在合同中訂立一項(xiàng)法律適用條款，明確規(guī)定該合同應(yīng)適用的法律； 在當(dāng)事人沒有選擇法律時(shí)，適用有關(guān)的國際公約(締約國的當(dāng)事人)、國際慣例或由管轄法院或仲裁庭依據(jù)法院地或仲裁地國家的沖突規(guī)則來確定合同應(yīng)適用的法律。二、調(diào)整國際貨物買賣合同的國際公約 1.1980年聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約 公約的宗旨和基本原則； 公約的適用范圍； 合同的形式及成立； 買賣雙方的權(quán)利義務(wù)； 最后條款； 我國執(zhí)行公

54、約的注意事項(xiàng)。 2.1974年聯(lián)合國國際貨物買賣時(shí)效期限公約 為了改變國際貨物買賣中的時(shí)效期限因各國規(guī)定不同造成的不統(tǒng)一的狀態(tài)，1974年6月14日在紐約聯(lián)合國總部召開的外交會(huì)議上訂立了由聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)起草的聯(lián)合國國際貨物買賣時(shí)效期限公約，將時(shí)效期限統(tǒng)一規(guī)定為4年。在4年內(nèi)，買賣雙方皆可就國際貨物買賣合同的任何爭議提起訴訟。超過時(shí)效，法院可不受理，也不得對判決予以承認(rèn)或執(zhí)行。公約還就時(shí)效的起算作了詳盡的規(guī)定。 3.1986年國際貨物銷售合同法律適用公約 1986年國際貨物銷售合同法律適用公約由海牙國際私法協(xié)會(huì)主持制定，1986年12月22日通過。 4.國際貿(mào)易慣例 國際貿(mào)易慣例是在國際

55、貿(mào)易的長期普遍實(shí)踐中形成，并有確定的規(guī)則或內(nèi)容。 5.交貨共同條件 交貨共同條件是在國際貿(mào)易的長期實(shí)踐基礎(chǔ)上，將國際貨物買賣合同中雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)帶有共同性的各種條款，加以集中提煉，使之標(biāo)準(zhǔn)化、規(guī)范化、成文化而形成的，可適用于多次具體交易的合同共同條款。 返回第二節(jié) 海上貨物運(yùn)輸合同一、概述 所謂海上貨物運(yùn)輸合同是指承運(yùn)人收取運(yùn)費(fèi)，負(fù)責(zé)將托運(yùn)人托運(yùn)的貨物經(jīng)海路由一港運(yùn)至另一港的協(xié)議。 海上貨物運(yùn)輸合同包括兩種基本的形式：租船合同和班輪運(yùn)輸合同。二、租船合同的法律適用 現(xiàn)在各國通行的就是充分尊重當(dāng)事人的意思自治，只有在當(dāng)事人沒有選擇法律時(shí)才會(huì)依最密切聯(lián)系原則。 三、提單運(yùn)輸中的法律適用問題 提

56、單(Bill of Lading，BL)是承運(yùn)人在接受所交托運(yùn)的貨物后，簽發(fā)給托運(yùn)人，用以證明雙方已訂立運(yùn)輸合同，并保證在目的港憑以交付貨物的一種書面憑證。 提單一般是由各海洋運(yùn)輸公司自己制定的，有其固定的格式和內(nèi)容。 提單正面一般包括：船名和船舶的國籍；承運(yùn)人、托運(yùn)人和收貨人的名稱；貨物的名稱、標(biāo)志、包裝、件數(shù)、重量或體積；裝貨港和目的港名稱；運(yùn)費(fèi)和其他費(fèi)用；提單的簽發(fā)日期、地點(diǎn)和份數(shù)；承運(yùn)人或其代理人或船長簽字。 提單的背面則包括詳細(xì)的運(yùn)輸條款，主要規(guī)定承運(yùn)人和托運(yùn)人的權(quán)利義務(wù)。 提單一經(jīng)承運(yùn)人簽發(fā)后，便在承運(yùn)人和托運(yùn)人之間發(fā)生效力。其主要作用表現(xiàn)在以下三個(gè)方面： 提單是承運(yùn)人和托運(yùn)人之間

57、訂有海上貨物運(yùn)輸合同的證明文件。 提單是承運(yùn)人簽發(fā)給托運(yùn)人的貨物收據(jù)，它表明承運(yùn)人已收到托運(yùn)貨物。 提單是代表貨物物權(quán)的憑證，賣方可以根據(jù)提單向銀行議付貨款，它可以作為擔(dān)保物或進(jìn)行轉(zhuǎn)讓。 調(diào)整提單的法律既有國內(nèi)法，也有國際法。其中國內(nèi)法多為各個(gè)國家的海商法。但各個(gè)國家的法律對提單的方式、提單的效力、提單的簽發(fā)等問題的規(guī)定不盡一致，產(chǎn)生了法律沖突。這就需要進(jìn)行法律選擇，以確定提單適用的準(zhǔn)據(jù)法。 關(guān)于提單的準(zhǔn)據(jù)法，通常在提單背面的條款中都有一條首要條款(paramount clause)對此加以規(guī)定。但這種意思自治往往要受到各國強(qiáng)行法的限制。 一般認(rèn)為，在某一法律的強(qiáng)制性適用范圍內(nèi)，首要條款的效力

58、僅僅是將其所指引的有關(guān)國內(nèi)法或國際條約的規(guī)定納入提單，使之成為提單中的一部分，而合同本身則受該強(qiáng)行法調(diào)整。反之，如果提單不受強(qiáng)行法約束，那么這種法律選擇條款通常有效。 在提單沒有規(guī)定也無法進(jìn)行默示推定時(shí)，一般應(yīng)依與提單有最密切聯(lián)系的法律。這些法律一般是運(yùn)輸合同的準(zhǔn)據(jù)法、裝船地法、船舶本國法、目的地法等，比較流行的做法是把運(yùn)輸合同的準(zhǔn)據(jù)法同樣適用于提單。而在國際實(shí)踐中，調(diào)整國際貨物運(yùn)輸關(guān)系的法律主要是國際條約和國際慣例，這成為國際貨物運(yùn)輸合同法律適用的一大特征。 調(diào)整提單的國際條約主要是1924年海牙規(guī)則(Hague Rules)、1968年維斯比規(guī)則(Visby Rules)、1978年漢堡規(guī)

59、則(Hamburg Rules)。海牙規(guī)則和維斯比規(guī)則只適用于出口貨物運(yùn)輸，而漢堡規(guī)則既適用于進(jìn)口也適用于出口貨物運(yùn)輸。 在實(shí)踐中我國采用了1924年海牙規(guī)則的規(guī)定，中國遠(yuǎn)洋運(yùn)輸總公司和中國對外貿(mào)易運(yùn)輸公司制定的格式提單中，都寫入了首要條款，其明文規(guī)定按照1924海牙規(guī)則來確定承運(yùn)人和托運(yùn)人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。1992年頒布的海商法中的有關(guān)規(guī)定，也大致與海牙規(guī)則的內(nèi)容相同。 海牙規(guī)則的主要內(nèi)容如下： 1.托運(yùn)人的基本義務(wù)。 2.承運(yùn)人的最低限度義務(wù)。 3.承運(yùn)人的免責(zé)條件。 4.承運(yùn)人的責(zé)任期間。 5.承運(yùn)人的責(zé)任限制。 6.索賠通知與訴訟時(shí)效。 維斯比規(guī)則全稱關(guān)于修訂統(tǒng)一提單若干法律規(guī)則國際公約

60、的議定書。 維斯比規(guī)則不是一份單獨(dú)的文件，它是對海牙規(guī)則的修改和補(bǔ)充，議定書結(jié)合原公約被稱為海牙維斯比規(guī)則。議定書共17條，在單位賠償限額、提單的證據(jù)效力、侵權(quán)行為之訴、承運(yùn)人的受雇人或代理人的法律地位、訴訟時(shí)效以及適用范圍等方面對海牙規(guī)則作了重要修訂，具體表現(xiàn)為： 1.擴(kuò)大了公約的適用范圍。 2.明確了提單的最終效力。 3.擴(kuò)大了責(zé)任限制的適用對象。 4.延長了訴訟時(shí)效。 5.提高了承運(yùn)人的責(zé)任限額。 漢堡規(guī)則由聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)下設(shè)的國際航運(yùn)立法工作組負(fù)責(zé)起草，全稱1978年聯(lián)合國海上貨物運(yùn)輸公約，于1992年11月1日生效。漢堡規(guī)則共7個(gè)部分34條及一項(xiàng)共同條款，對維斯比規(guī)則作了根本