1、 .DOC資料. 張航軍等詐騙案刑事審判參考2010年第5集（總第76集） 利用異地刷卡消費(fèi)反饋時(shí)差，要求銀行工作人員將款項(xiàng)存入指定貸記卡，當(dāng)同伙在異地將該貸記卡上的款項(xiàng)刷卡消費(fèi)完畢，又謊稱(chēng)存款出錯(cuò)，要求撤銷(xiāo)該項(xiàng)存款的行為，如何定罪 一、基本案情 被告人張航軍，男，1986年11月8日出生，無(wú)業(yè)。因涉嫌犯貨款詐騙罪于2009年4月30日被逮捕。 被告人趙祥茗，男，1989年2月22日出生，無(wú)業(yè)。因涉嫌犯貸款詐騙罪于2009年6月19日被逮捕。 被告人王丹平，男，1986年11月26日出生，無(wú)業(yè)。因涉嫌犯貸款詐騙罪于2009年6月9日被逮捕。 浙汀省寧波市海曙區(qū)人民檢察院以被告人張航軍、趙祥茗、

2、王丹平犯盜竊罪，向海曙區(qū)人民法院提起公訴。 被告人張航軍對(duì)起訴書(shū)指控的犯罪事實(shí)無(wú)異議，但認(rèn)為本案應(yīng)定性為破壞金融管理秩序的犯罪。 被告人趙祥茗對(duì)起訴書(shū)指控的犯犯事實(shí)無(wú)異議，但提出當(dāng)時(shí)與持卡人有約定，且持卡人也出具了保證書(shū)，他們僅收取套現(xiàn)成功的手續(xù)費(fèi)，銀行欠款由持卡人歸還，本案應(yīng)定貸款詐騙罪。其辯護(hù)人認(rèn)為，趙祥萏僅是受持卡人委托，利用銀行信用卡的沖正、撤銷(xiāo)業(yè)務(wù)獲得手續(xù)費(fèi)，對(duì)銀行的欠款應(yīng)由持卡人歸還，持卡人也出具了還款保證書(shū)，故趙祥茗無(wú)罪。 被告人王丹平對(duì)起訴書(shū)指控的犯罪事實(shí)無(wú)異議，但提出他們與持卡人有約定，要求持卡人歸還銀行欠款，故不構(gòu)成盜竊罪。其辯護(hù)人提出，王丹平無(wú)非法占有目的，也未采取秘密竊

3、取的手段，不構(gòu)成盜竊罪。 寧波市海曙區(qū)人民法院經(jīng)審理查明： 被告人張航軍、王丹平受許建明（另案處理）指使，伙同被告人趙祥茗等人，利用POS機(jī)刷卡消費(fèi)通過(guò)銀聯(lián)系統(tǒng)反饋到銀行電腦延遲一二分鐘的漏洞，以要求銀行營(yíng)業(yè)員存款沖正的方式，騙取銀行資金。具體犯罪事實(shí)如下： 12009年3月14日16時(shí)30分許，被告人張航軍、王丹平受許建明指使，伙同中介人陳某（另案處理），在寧波市象山縣中國(guó)銀行象山支行丹峰分理處營(yíng)業(yè)柜臺(tái)，由張航軍持現(xiàn)金和戶(hù)名為“凌民”的中國(guó)銀行貸記卡賬號(hào)辦理無(wú)卡存款業(yè)務(wù)，要求營(yíng)業(yè)員在該賬號(hào)內(nèi)存入現(xiàn)金人民幣（以下幣種均為人民幣）50000元。當(dāng)營(yíng)業(yè)員將此款存入該賬戶(hù)要求張航軍簽字確認(rèn)時(shí)，張立即

4、打電話(huà)給許建明，許按照事先約定在異地持戶(hù)名為“凌民”的中國(guó)銀行貸記卡，利用POS機(jī)將剛存入的50000元刷卡消費(fèi)49980元。接到許建明操作完成的指令后，張航軍隨即向營(yíng)業(yè)員謊稱(chēng)存款出錯(cuò)，要求撤銷(xiāo)上述50000元存款，并將該款存入其提供的戶(hù)名為“凌民”的另一中國(guó)銀行借記卡賬號(hào)內(nèi)。因POS機(jī)刷卡交易信息通過(guò)銀聯(lián)系統(tǒng)反饋給銀行有l(wèi)2分鐘的時(shí)間差，營(yíng)業(yè)員未察覺(jué)仔款已被消費(fèi)，仍按照張航軍的要求將此款轉(zhuǎn)存入后一借記卡賬戶(hù)內(nèi)。后銀行發(fā)現(xiàn)異常，但該借記卡賬戶(hù)內(nèi)的49988元現(xiàn)金已于當(dāng)日17時(shí)許被人提取。中國(guó)銀行報(bào)案后，經(jīng)與持卡人凌民家人聯(lián)系催討，被騙的49968元陸續(xù)由他人代為歸還。 22009年3月19日1

5、5時(shí)40分許，被告人張航軍、王丹平受許建明指使，伙同被告人趙祥茗在寧波市海曙區(qū)廣東發(fā)展銀行海曙支行營(yíng)業(yè)柜臺(tái)，由趙祥茗持現(xiàn)金50000元和戶(hù)名為“陳灼”的廣東發(fā)展銀行貨記卡賬號(hào)和借記卡賬號(hào)，采用上述手段進(jìn)行操作，許建明在異地利用POS機(jī)持貸記卡刷卡消費(fèi)49800元在銀行發(fā)覺(jué)異常前，王丹平于當(dāng)日16時(shí)25分許在另一家廣東發(fā)展銀行柜臺(tái)持該借記卡提取現(xiàn)金40000元，張航軍于當(dāng)日16時(shí)40分許從ATM機(jī)上取走其余10000元、后經(jīng)銀行多次向持卡人等人催討，被騙的49800元由他人代為歸還。 32009年3月20日l(shuí)0時(shí)30分許，被告人張航軍、王丹平受許建明指使，伙同被告人趙祥茗在寧波市江東區(qū)廣東發(fā)展銀

6、行寧東支行營(yíng)業(yè)柜臺(tái)，由i趙祥茗持現(xiàn)金55000元和戶(hù)名為“王瓊鈿”的廣東發(fā)展銀行貸記卡賬號(hào)和借記卡賬號(hào)辦理無(wú)卡存歉業(yè)務(wù)，要求在該貸記卡和借記卡賬號(hào)內(nèi)分別存入50000元和50000元。待營(yíng)業(yè)員要求趙祥茗簽字確認(rèn)時(shí)，趙立即打電話(huà)給許建明，許在異地持該貸記卡利用POS機(jī)將剛存入的50000元刷卡消費(fèi)49800元。趙祥茗接到許操作完成的指令后，向營(yíng)業(yè)員謊稱(chēng)搞錯(cuò)存款賬戶(hù)，要求將上述兩賬戶(hù)存款數(shù)額對(duì)換。在銀行發(fā)覺(jué)異常前，張航軍持該借記卡于當(dāng)日11時(shí)許分別通過(guò)銀行柜臺(tái)和ATM機(jī)取走現(xiàn)金48000元和2000元后經(jīng)銀行向持卡人等人催討，被騙取的44800元陸續(xù)由他人代為歸還。 42009年3月20日14時(shí)許

7、，被告人張航軍、王丹平受許建明指使，伙同被告人趙祥茗在寧波市江北區(qū)廣東發(fā)展銀行城北支行營(yíng)業(yè)柜臺(tái)，由趙祥茗持現(xiàn)金55000元元和戶(hù)名為“趙燕飛”的廣東發(fā)展銀行貸記卡賬號(hào)和借記卡賬號(hào)，采用上述手段進(jìn)行操作，許建明在異地利用POS機(jī)持貨記卡刷卡消費(fèi)49980元。在銀行發(fā)覺(jué)異常前，張航軍持該借記卡于當(dāng)日14時(shí)30分許分別通過(guò)銀行柜臺(tái)和ATM機(jī)取走現(xiàn)金45000元和5000元。后經(jīng)銀行向持卡人等人催討，被騙取的44980元僅由他人代為歸還l000元。 52009年3月24日13時(shí)許，被告人張航軍、王丹平伙同汪自鐵（另案處理），在寧波市海曙區(qū)廣東發(fā)展銀行馬園支行營(yíng)業(yè)柜臺(tái)，由張航軍持現(xiàn)金55000元和戶(hù)名為

8、“諸葛源”的廣東發(fā)展銀行貸記卡賬號(hào)和借記卡賬號(hào)，采用上述手段進(jìn)行操作，許建明在異地利用P0S機(jī)持貨記卡刷卡消費(fèi)49000元。在張航軍要求將上述兩賬戶(hù)存款數(shù)額對(duì)換時(shí)被識(shí)破，張航軍、汪自鐵當(dāng)場(chǎng)被抓。當(dāng)日l(shuí)3時(shí)30分許，存入借記卡內(nèi)的5000元現(xiàn)金被人從ATM機(jī)上收走。 被告人趙祥茗、王丹平分別于2009年6月1日和3日被抓獲，另查明，戶(hù)名為凌民、陳灼、王瓊鈿、趙燕飛和諸葛源的貸記卡信用額度分別為5000元、10000元、8000元、8000元和10000元。 寧波市海曙區(qū)人民法院認(rèn)為，被告人張航軍、趙祥茗、王丹平以非法占有為目的，故意隱瞞存入貸記卡中的資金已被消費(fèi)的真相，要求銀行營(yíng)業(yè)員辦理沖正業(yè)務(wù)

9、，騙取銀行資金數(shù)額巨大，其行為均構(gòu)成騙罪。其中，張航軍、王丹平詐騙金額18萬(wàn)余元，趙祥茗詐騙金額13萬(wàn)余元。三被告人存貸記卡中存錢(qián)后通知其同伙刷卡消費(fèi)，因卡內(nèi)已實(shí)際存入現(xiàn)金，該刷卡消費(fèi)系正常消費(fèi)行為而非透支行為。三被告人在其同伙刷卡消費(fèi)行為完成以后，要求銀行營(yíng)業(yè)員辦理沖正業(yè)務(wù)，系利用銀聯(lián)系統(tǒng)對(duì)異地刷卡行為反饋到計(jì)算機(jī)系統(tǒng)中有所延遲的漏洞，使?fàn)I業(yè)在不知貸記卡中的錢(qián)款已被消費(fèi)的情況下作出錯(cuò)誤的處分行為，將銀行自有的資金存入了被告人指定的借記卡中故被告人最終獲得資金的手段是詐騙而非竊取。公訴機(jī)關(guān)指控三被告人犯盜竊罪的罪名不當(dāng)，被告人及其辯護(hù)人提出本案不構(gòu)成盜竊罪的辯解和辯護(hù)意見(jiàn)成立，予以采納，但張航

10、軍、趙祥茗提出本案構(gòu)成其他犯罪的辯解不能成立。對(duì)于趙祥苕、王丹平的辯護(hù)人所提被告人的行為不構(gòu)成犯罪的辯護(hù)意見(jiàn)，經(jīng)查，雖然被告人與持卡人之間約定欠款由持卡人歸還，但被告人采取欺騙手段騙取銀行資金，并非正常的超限使用，且被告人與持卡人約定被告人每次從銀行套現(xiàn)的款項(xiàng)中收取近40的高額手續(xù)費(fèi)，被告人應(yīng)當(dāng)知道持卡人不打算歸還銀行欠款，故所提無(wú)罪意見(jiàn)不能成立，本院不予采納。據(jù)此，依照中華人民共和國(guó)刑法第二百六十六條、第二十五條第一款、第六十四條之規(guī)定，判決如下： 一、被告人張航軍犯詐騙罪，判處有期徒刑四年六個(gè)月，并處罰金人民幣二萬(wàn)元； 二、被告人趙祥茗犯詐騙罪，判處有期徒刑四年，并處罰金人民幣二萬(wàn)元； 三

11、、被告人王丹平犯詐騙罪，判處有期徒刑三年六個(gè)月，并處罰金人民幣一萬(wàn)元； 四、違法所得人民幣79 680元繼續(xù)予以追繳。 一審宣判后，被告人沒(méi)有上訴，檢察機(jī)關(guān)沒(méi)有抗訴，判決已發(fā)生法律效力。 二、主要問(wèn)題 利用異地刷卡消費(fèi)反饋時(shí)差，要求銀行作人員將款項(xiàng)存入指定貸記卡，當(dāng)同伙在異地將該貸記卡上的款項(xiàng)刷卡消費(fèi)完畢，又謊稱(chēng)存款出錯(cuò)，請(qǐng)求將該款項(xiàng)存入另一借記卡，冉取出的行為，如何定罪? 三、裁判理由 近年來(lái)，我國(guó)銀行卡產(chǎn)業(yè)發(fā)展迅速，交易規(guī)模持續(xù)增長(zhǎng)，目前我國(guó)已成為世界上持卡人數(shù)最多、業(yè)務(wù)增長(zhǎng)最快、發(fā)展?jié)摿ψ畲蟮膰?guó)家之一。同時(shí)，隨著信用卡業(yè)務(wù)發(fā)展和經(jīng)營(yíng)環(huán)境的變化，信用卡風(fēng)險(xiǎn)問(wèn)題日益突出，與信用卡有關(guān)的詐騙、

12、盜竊等犯罪發(fā)案率較高，其中相當(dāng)一部分犯罪與利用P0S機(jī)刷卡套現(xiàn)有關(guān)。由于犯罪分子作案手段多樣化，犯罪行為形式上可能同時(shí)觸犯多個(gè)罪名，故準(zhǔn)確定罪成為實(shí)踐中的突出問(wèn)題。 本案犯罪手段較為新穎，被告人利用異地POS機(jī)刷卡消費(fèi)反饋到銀行電腦有一至二分鐘延遲這一漏洞，故意隱瞞存人貸記卡中的資金已被消費(fèi)的真相，要求銀行工作人員辦理沖正業(yè)務(wù)，騙取資金。檢察機(jī)關(guān)以盜竊罪起訴，法院判決認(rèn)定為詐騙罪。從被告人的作案手段看，涉及的罪名主要是詐騙罪、盜竊罪、信用卡詐騙罪和貸款詐騙罪。其中，最重要的是如何區(qū)分盜竊罪與詐騙罪。我們認(rèn)為，對(duì)被告人的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為詐騙罪而不是盜竊罪，更不應(yīng)認(rèn)定為信用卡詐騙罪和貸款詐騙罪。具體

13、分析如下： （一）被告人的行為完全符合詐騙罪的構(gòu)成特征 我國(guó)刑法沒(méi)有對(duì)詐騙罪的行為模式作出具體規(guī)定。理論上通常認(rèn)為，詐騙罪的基本模式是行為人以非法占有為目的，采取虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的方法實(shí)施欺詐行為，使對(duì)方產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，對(duì)方基于該認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤交付財(cái)物，進(jìn)而造成損失。據(jù)此，判斷一行為是否構(gòu)成詐騙罪，客觀上要看行為人是否實(shí)施了欺詐行為給被害人造成經(jīng)濟(jì)損失，主觀上要看行為人是否具有非法占有目的。 本案中，被告人張航軍等人利用異地刷卡消費(fèi)反饋到銀行電腦有一至二分鐘時(shí)間延遲的漏洞，隱瞞其存人他人名下的錢(qián)已被同伙在異地刷卡取走的真相，讓銀行營(yíng)業(yè)員將錢(qián)轉(zhuǎn)存入他人的另一個(gè)銀行卡賬戶(hù)內(nèi)，隨后迅速把這些錢(qián)取走。該犯

14、罪行為包含了前后兩個(gè)緊密相關(guān)的環(huán)節(jié)。張航軍等人往銀行卡中存錢(qián)后通知同伙在異地刷卡消費(fèi)，因卡內(nèi)已實(shí)際存入現(xiàn)金，該刷卡消費(fèi)行為具有正當(dāng)性，也不會(huì)給銀行造成損失，故獨(dú)立地看，不具有違法性。但是，當(dāng)張航軍等人在其同伙完成刷卡消費(fèi)行為后，要求營(yíng)業(yè)員辦理存款沖正業(yè)務(wù)，將客觀上已經(jīng)被消費(fèi)的錢(qián)存入另一個(gè)銀行卡賬戶(hù)，實(shí)際上是將銀行的自有資金存入了被告人指定的賬戶(hù)中，由此給銀行造成損失。顯然，正是被告人實(shí)施了隱瞞真相的詐騙行為，導(dǎo)致銀行營(yíng)業(yè)員陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，認(rèn)為被告人的錢(qián)沒(méi)有被轉(zhuǎn)移，進(jìn)而實(shí)施財(cái)物處分行為，將本屬于銀行的錢(qián)存入了被告人指定的另一銀行卡賬戶(hù)，直接造成銀行的損失。故這種作案過(guò)程完全符合詐騙罪的客觀特征。

15、從主觀方面看，被告人具有非法占有目的。有辯護(hù)人提出，被告人系受持卡人委托，利用銀行信用卡的沖正、撤銷(xiāo)業(yè)務(wù)幫持卡人獲取銀行資金，持卡人也出具了還款保證書(shū)，保證歸還對(duì)銀行的欠款，而被告人所獲得的僅僅是手續(xù)費(fèi)，故被告人不具有非法占有目的，不構(gòu)成犯罪。但是，被告人趙祥莒的供述證實(shí)，其系通過(guò)網(wǎng)上聊天的方式商定與許建明合作進(jìn)行空卡套現(xiàn)，并談好按比例分成，后其通過(guò)網(wǎng)上論壇聯(lián)系了三個(gè)持卡人，并在2009年3月中下旬到寧波與許建明見(jiàn)面，談好騙來(lái)的錢(qián)由持卡人得58，許建明得20，其得17。我們認(rèn)為，如果持卡人確實(shí)急需資金而采取這種騙取銀行資金打算日后歸還銀行欠款的做法，則其付出的代價(jià)太大，手續(xù)費(fèi)甚至超過(guò)了民間高利

16、貸的利息，極不合常理，且采取欺騙手段獲取銀行的資金也不是正常地向銀行申請(qǐng)貸款或者利用信用卡透支的行為，故不能認(rèn)定持卡人具有還款意圖。同時(shí)，即使辯護(hù)人提供的所謂還款保證書(shū)確系持卡人出具，但藉此并不能證實(shí)被告人不明知持卡人具有非法占有目的。實(shí)際上，這種騙取銀行資金的做法，原本就是被告人與持卡人共同預(yù)謀的結(jié)果，讓持卡人出具還款保證書(shū)也不能否定被告人與持卡人具有共同的非法占有目的。由此可見(jiàn)，被告人的行為完全符合詐騙罪主客觀兩方面的構(gòu)成特征，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為詐騙罪。 （二）被告人的行為不構(gòu)成盜竊罪 詐騙罪與盜竊罪的區(qū)分一般情況下并不很困難，因?yàn)閷?shí)踐中盜竊者多采取秘密竊取的方式取得財(cái)物，與詐騙罪的界限較為明晰。

17、但足，當(dāng)行為人實(shí)施的行為交織著騙取和竊取兩種手段時(shí)，詐騙罪與盜竊罪的界分就會(huì)變得十分微妙，常常引起很大爭(zhēng)議。通常認(rèn)為，詐騙罪與盜竊罪均以和平手段取得他人財(cái)物，但前者是基于受騙人有瑕疵的意思而取得財(cái)物，后者是違背被害人的意思而取得財(cái)物，故區(qū)別二者的關(guān)鍵要看是否存在因陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤后將財(cái)物交付行為人這一財(cái)物處分行為。有此財(cái)物處分行為的，是詐騙罪；無(wú)此財(cái)物處分行為的，不能認(rèn)定詐騙罪，通常構(gòu)成盜竊罪。 就本案而言，是認(rèn)定為詐騙罪還是盜竊罪，關(guān)鍵就是看是否存在被害人因受欺騙陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤后主動(dòng)交付財(cái)物的行為。有觀點(diǎn)認(rèn)為，銀行營(yíng)業(yè)員在按照被告人的要求將已經(jīng)被刷卡套現(xiàn)的錢(qián)再次存入另一個(gè)銀行卡賬戶(hù)時(shí)，并沒(méi)有認(rèn)識(shí)到

18、是將銀行的錢(qián)交付給被告人，這與通常詐騙案件中受騙人均認(rèn)識(shí)到是將自己所有或者合法占有的財(cái)物交付給行騙人的情況不同，故不宜認(rèn)定營(yíng)業(yè)員有財(cái)物處分行為，進(jìn)而對(duì)被告人的行為應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪。這種見(jiàn)解有一定的合理性。不過(guò)，盡管絕大多數(shù)情況下受騙人因受騙而交付財(cái)物時(shí)均認(rèn)識(shí)到所交付的是自己所有或者合法占有的財(cái)物，但當(dāng)行騙人欺騙的內(nèi)容就是使受騙人認(rèn)識(shí)不到所交付的是本屬于其自己所有或者合法占有的財(cái)物時(shí)，則沒(méi)有必要要求受騙人必須認(rèn)識(shí)到交付給行騙人的財(cái)物原本屬于自己所有或者合法占有。例如，甲看見(jiàn)乙在馬路上拎到一個(gè)錢(qián)包，謊稱(chēng)是自己剛丟的，乙便誤認(rèn)為錢(qián)包是甲的，將錢(qián)包交給甲，甲的行為顯然是詐騙，但乙可能并未認(rèn)識(shí)到錢(qián)包是其合

19、法占有的。實(shí)際上，雖然刑法理論的通說(shuō)認(rèn)為詐騙罪中的財(cái)物交付行為要求受騙人有交付意思，但對(duì)于交付意思的具體內(nèi)容有很大爭(zhēng)議。因而，在以財(cái)物交付行為的有無(wú)作為區(qū)別詐騙罪與盜竊罪的基本視角時(shí)，不能機(jī)械理解交付行為本身，還要注重對(duì)行為人取得財(cái)物的主要手段的整體考察。如果行為人主要是以欺騙手段取得財(cái)物的，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定構(gòu)成詐騙罪；反之，行為人雖然使用了一定欺騙手段，但受騙人并沒(méi)有交付財(cái)物，行為人主要是以秘密竊取方式取得財(cái)物的，則不應(yīng)認(rèn)定為詐騙罪，而應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪。本案中，被告人欺騙的內(nèi)容就是使銀行營(yíng)業(yè)員認(rèn)識(shí)不到錢(qián)已經(jīng)被刷卡取走的事實(shí)，從而使?fàn)I業(yè)員將本屬于銀行所有的錢(qián)存入被告人提供的另一個(gè)銀行卡賬戶(hù)內(nèi)，營(yíng)業(yè)員客

20、觀上實(shí)施了財(cái)物交付行為，被告人取得財(cái)物的主要手段是詐騙而非竊取，故應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為詐騙罪而不是盜竊罪。 （三）被告人的行為不構(gòu)成信用卡詐騙罪和貸款詐騙罪 首先，被告人的行為不構(gòu)成信用卡詐騙罪。被告人作案時(shí)利用了他人的信用卡賬戶(hù)，并持卡取走了從銀行騙取的錢(qián)，詐騙行為與信用卡有密切關(guān)系。但是，根據(jù)刑法第一百九十六條的規(guī)定，構(gòu)成信用卡詐騙罪僅限于四種情形：使用偽造的信用卡或者以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡騙取財(cái)物；使用作廢的信用卡騙取財(cái)物；冒用他人信用卡騙取財(cái)物；惡意透支。顯然，被告人的行為不符合前兩種情形。盡管被告人取錢(qián)時(shí)所持銀行卡系他人所有，但這種使用事先得到了持卡人的同意或者授權(quán)，故不屬于“冒用他人信用卡”。至于惡意透支，由于被告人所實(shí)施的原本不是透支行為，故不存在進(jìn)一步評(píng)價(jià)是否屬于惡意透支行為的余地。被告人從銀行騙