公司破產(chǎn)重整與現(xiàn)代立法理念 第11頁(yè)P(yáng)AGE公司破產(chǎn)重整與現(xiàn)代立法理念——從上市公司的角度探討破產(chǎn)重整制度的完善《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》施行近20年，在充分肯定其對(duì)經(jīng)濟(jì)體制改革與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展起到了一定促進(jìn)作用的同時(shí)，也無(wú)庸諱言由于公司重整的制度缺失及其他缺陷，其他缺陷如立法思想陳舊、體系雜亂、適用范圍過(guò)窄、政府不當(dāng)行政干預(yù)過(guò)重、國(guó)有企業(yè)的政策性破產(chǎn)與法律沖突、法律規(guī)范粗略而缺乏可操作性以及立法技術(shù)錯(cuò)誤等。參見(jiàn)王欣新：“沉舟側(cè)畔千帆過(guò)，病樹(shù)前頭萬(wàn)木春——記新破產(chǎn)法立法風(fēng)雨十年”，《人民法院報(bào)》2004年6月25日。使一批財(cái)務(wù)和經(jīng)營(yíng)已陷入困境但又有再建希望的上市公司，在現(xiàn)有的法律框架下無(wú)法或很難通過(guò)正當(dāng)?shù)闹卣绦颢@得新生，只能在退市或破產(chǎn)的死亡線上苦苦掙扎。而求生的本能又迫使那些陷入困境的、類似于鄭百文全稱為鄭州百文股份有限公司，1996年4月17其他缺陷如立法思想陳舊、體系雜亂、適用范圍過(guò)窄、政府不當(dāng)行政干預(yù)過(guò)重、國(guó)有企業(yè)的政策性破產(chǎn)與法律沖突、法律規(guī)范粗略而缺乏可操作性以及立法技術(shù)錯(cuò)誤等。參見(jiàn)王欣新：“沉舟側(cè)畔千帆過(guò)，病樹(shù)前頭萬(wàn)木春——記新破產(chǎn)法立法風(fēng)雨十年”，《人民法院報(bào)》2004年6月25日。全稱為鄭州百文股份有限公司，1996年4月17日經(jīng)中國(guó)證監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)，鄭百文成為河南省第一家上市的商業(yè)企業(yè)。1997年鄭百文的財(cái)務(wù)報(bào)表顯示，其主營(yíng)規(guī)模和資產(chǎn)收益率等指標(biāo)在所有商業(yè)企業(yè)上市公司中撥得頭籌，進(jìn)入國(guó)內(nèi)上市公司100強(qiáng)。1998年即公司上市后的第三年，鄭百文在中國(guó)股市上創(chuàng)下每股虧損2.54元的最高記錄，年報(bào)公布之后其股票即被特別處理。后被山東三聯(lián)集團(tuán)公司重組，現(xiàn)股東代碼更名為三聯(lián)商社。公司重整制度的缺失，限制了公司的重組手段，削弱了市場(chǎng)優(yōu)化資源配置的功能，阻礙了證券市場(chǎng)的進(jìn)一步發(fā)展，并進(jìn)而可能影響社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定。因此，借鑒市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)，引進(jìn)公司重整制度，已經(jīng)成為完善破產(chǎn)立法、推動(dòng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)規(guī)范發(fā)展的制度性要求。本文結(jié)合《中華人民共和國(guó)破產(chǎn)法（草案）》（以下簡(jiǎn)稱“破產(chǎn)法草案”）33本文中的“破產(chǎn)法草案”是指2004年6月15由全國(guó)人大財(cái)經(jīng)委員會(huì)提交給全國(guó)人大常委會(huì)審議的版本。一、重整制度的引入：破產(chǎn)立法理念的變革重整，是指經(jīng)由利害關(guān)系人的申請(qǐng)，在法院的主持和利害關(guān)系人的參與下，對(duì)已具破產(chǎn)原因或具破產(chǎn)可能而又有復(fù)興再生希望的債務(wù)人進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)上的整頓和債權(quán)債務(wù)關(guān)系上的調(diào)整，使之?dāng)[脫經(jīng)營(yíng)和財(cái)務(wù)困境、重獲經(jīng)營(yíng)能力的特殊法律程序，本質(zhì)上屬于破產(chǎn)預(yù)防體系的重要組成部分。重整概念廣泛地出現(xiàn)在企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理、證券市場(chǎng)實(shí)務(wù)以及經(jīng)濟(jì)學(xué)研究中，但目前在我國(guó)它本身并不是一個(gè)法律用語(yǔ)，而且在應(yīng)該使用“重整”術(shù)語(yǔ)的場(chǎng)合，卻更多地使用“重組”、“整頓”等概念。在重整和重組的關(guān)系中，重組的內(nèi)涵與外延要比重整大得多，重整只是重組的一種特別形式。重整在英文中對(duì)應(yīng)的概念為reorganization或restructuring，在日本法中稱為重整更生，加拿大聯(lián)邦法使用多個(gè)術(shù)語(yǔ)來(lái)界定reorganization和restructuring的不同含義，芬蘭在其1993年2月8日生效的《公司重整法》引進(jìn)了一個(gè)非常奇特的專門法律術(shù)語(yǔ)yrityssaneeraus，法國(guó)從1985年以后使用redressement，還有些國(guó)家使用examiner-ship或administrationorder等術(shù)語(yǔ)。參見(jiàn)：重整在英文中對(duì)應(yīng)的概念為reorganization或restructuring，在日本法中稱為重整更生，加拿大聯(lián)邦法使用多個(gè)術(shù)語(yǔ)來(lái)界定reorganization和restructuring的不同含義，芬蘭在其1993年2月8日生效的《公司重整法》引進(jìn)了一個(gè)非常奇特的專門法律術(shù)語(yǔ)yrityssaneeraus，法國(guó)從1985年以后使用redressement，還有些國(guó)家使用examiner-ship或administrationorder等術(shù)語(yǔ)。參見(jiàn)：RescueofCompanies:TheRoleofShareholders,CreditorsandtheAdministrator,KluwerLawInternational,(1998)。筆者發(fā)現(xiàn)美國(guó)法律、法學(xué)研究以及實(shí)務(wù)操作中一般都使用reorganization，而英國(guó)及傳統(tǒng)英聯(lián)邦國(guó)家大都使用restructuring。在英文辭典中，reorganization指“重新組織”，而restructuring則指“賦予不同的組織或形式；重建；重新安排”，參見(jiàn)TheoxfordencyclopedicEnglishdictionary,OxfordUniversityPress,1994。如果要在中文中對(duì)二詞進(jìn)行區(qū)別的話，筆者認(rèn)為reorganization可對(duì)應(yīng)“重整”，restructuring對(duì)應(yīng)“重組”。1、破產(chǎn)重整制度的建立與完善是現(xiàn)實(shí)的迫切需要公司重整制度產(chǎn)生于十九、二十世紀(jì)之交，并在二十世紀(jì)二三十年代得到迅猛的發(fā)展。其時(shí)，公司尤其是大公司、上市公司已經(jīng)成為了各國(guó)國(guó)民經(jīng)濟(jì)的中流砥柱，且隨著社會(huì)化大生產(chǎn)的日益發(fā)達(dá)與社會(huì)分工的日益精細(xì)，公司之間、公司與政府之間、公司與社會(huì)之間以及公司與員工之間的利益依存關(guān)系也日益復(fù)雜與深刻，社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活呈現(xiàn)出很強(qiáng)的整體性與聯(lián)動(dòng)性特征。在這種社會(huì)背景前提下，一個(gè)公司特別是大公司的崩潰與解體往往會(huì)引發(fā)各種不確定的負(fù)面影響，甚至是相關(guān)領(lǐng)域內(nèi)的多米諾骨牌效應(yīng)，從而對(duì)國(guó)民經(jīng)濟(jì)造成巨大的沖擊。重整在當(dāng)今的中國(guó)也有同樣的迫切現(xiàn)實(shí)需求。我國(guó)證券市場(chǎng)經(jīng)過(guò)十幾年的發(fā)展，目前已經(jīng)具有了相當(dāng)?shù)囊?guī)模，上市公司總數(shù)已達(dá)1300多家，投資者開(kāi)戶數(shù)近7000萬(wàn)戶，上市公司總市值約45000億元，占GDP的50%左右。上市公司對(duì)國(guó)民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展已經(jīng)發(fā)揮著非常重要的作用，上市公司和證券市場(chǎng)的發(fā)展?fàn)顩r已經(jīng)名符其實(shí)地成為國(guó)民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的晴雨表。而且，隨著現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)逐步朝一體化和社會(huì)化方向的發(fā)展，上市公司已經(jīng)與國(guó)民經(jīng)濟(jì)中的其他經(jīng)濟(jì)單位之間形成了緊密的聯(lián)系，上市公司的破產(chǎn)和倒閉還將連帶影響其他經(jīng)濟(jì)單位的生存和發(fā)展，甚至影響整個(gè)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定和發(fā)展，因此大公司破產(chǎn)的巨大破壞力和強(qiáng)烈負(fù)面影響促使人們積極尋求建立一種避免大公司破產(chǎn)倒閉的制度，公司重整制度的建立與完善被迅速提上議程。2、破產(chǎn)重整是對(duì)傳統(tǒng)破產(chǎn)法的重構(gòu)在公司重整制度產(chǎn)生之前，在調(diào)整公司倒閉方面已經(jīng)存在著破產(chǎn)和解與清算等制度。但是隨著社會(huì)的不斷發(fā)展，這些制度從立法理念上看已經(jīng)無(wú)法吻合于現(xiàn)代社會(huì)生活的特質(zhì)，從操作實(shí)效上也已經(jīng)無(wú)法完全適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的發(fā)展需要。在自由競(jìng)爭(zhēng)資本主義時(shí)期，物競(jìng)天擇、適者生存的社會(huì)達(dá)爾文主義很自然地滲透進(jìn)企業(yè)立法之中，使得當(dāng)時(shí)的破產(chǎn)制度與和解制度不愿意也不可能對(duì)陷入困境的公司采取強(qiáng)有力的重整措施。在進(jìn)入壟斷資本主義時(shí)期后，現(xiàn)代破產(chǎn)法的理念已經(jīng)從破產(chǎn)中心主義轉(zhuǎn)向重整中心主義，其首要價(jià)值目標(biāo)在于公司維持與發(fā)展。在這一目標(biāo)面前，不要說(shuō)旨在清算的公司破產(chǎn)制度完全無(wú)法勝任，即便是有一定企業(yè)整頓功能的和解制度此時(shí)也顯得力不從心。這主要在于：首先，從制度的調(diào)整范圍上看，和解制度僅僅調(diào)整公司的外部債權(quán)債務(wù)關(guān)系，其本質(zhì)是在破產(chǎn)之前債權(quán)人是否能與公司達(dá)成一個(gè)償債協(xié)議，如果達(dá)成協(xié)議，則公司尚有一定的喘息時(shí)間，如果達(dá)不成協(xié)議，則公司不可避免地要走向破產(chǎn)的悲慘結(jié)局。在這里可以說(shuō)債權(quán)人會(huì)議對(duì)尋求和解的公司擁有著生殺予奪的權(quán)力。在沒(méi)有強(qiáng)大的外力干預(yù)情況下，債權(quán)人所關(guān)心的肯定只是和解是否能夠得到比破產(chǎn)更高的清償率，至于企業(yè)的存亡與否，并不是其第一位考慮的范疇。如果債權(quán)人認(rèn)為和解不利于這一目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，甚至是認(rèn)為和解存在過(guò)多的不確定性，他們就寧可選擇讓其破產(chǎn)。其次，公司是一個(gè)多種利益關(guān)系交叉博弈的矛盾綜合體，是各種力量相互依存、交織作用的利益平臺(tái)。實(shí)證考察發(fā)現(xiàn)，在同一市場(chǎng)環(huán)境的假定條件下，公司產(chǎn)權(quán)關(guān)系的曖昧、治理結(jié)構(gòu)的不科學(xué)、激勵(lì)機(jī)制與約束機(jī)制的欠缺乃至公司目的的紊亂、管理層道德的淪喪等才是公司經(jīng)營(yíng)不善的最大因素。一個(gè)公司陷入困境，債務(wù)負(fù)擔(dān)過(guò)重往往只是其結(jié)果，而不是其原因。從挽救公司的角度講，和解制度不去探求和診治公司困境的真正病因，卻舍本求末地取悅于債權(quán)人以求消除病癥，在邏輯上是不通的。而要實(shí)現(xiàn)內(nèi)部病因的治理，又涉及了公司與股東、公司與員工、公司管理層內(nèi)部等多種關(guān)系，這顯然是和解制度所無(wú)法涵蓋的。再次，和解制度不限制擔(dān)保物權(quán)的行使，導(dǎo)致公司資產(chǎn)實(shí)質(zhì)被空心化，從而令和解的美好愿望落空。1977年4月27日，聯(lián)邦德國(guó)商務(wù)公報(bào)發(fā)表了一篇著名的題為《破產(chǎn)法走向破產(chǎn)》的文章，其中的一段表述至今被廣為引用：“企業(yè)到了破產(chǎn)之際，其90%的資產(chǎn)已成為銀行債權(quán)人的別除擔(dān)?；虻盅何?，而剩余的10%的財(cái)產(chǎn)中，職工工資、社會(huì)保險(xiǎn)和勞動(dòng)局可得39%，財(cái)政機(jī)構(gòu)可得21%，訴訟費(fèi)及共益費(fèi)用占30%，一般債權(quán)人僅得8%?！眲⑿×肿g：《聯(lián)邦德國(guó)經(jīng)濟(jì)法規(guī)選》，中國(guó)展望出版社，1986年版，第144頁(yè)。劉小林譯：《聯(lián)邦德國(guó)經(jīng)濟(jì)法規(guī)選》，中國(guó)展望出版社，1986年版，第144頁(yè)。3、破產(chǎn)重整是對(duì)現(xiàn)實(shí)多方利益的人文關(guān)懷截至到2004年6月底為止，滬深兩市隸屬于ST板塊的公司已有100多家，約占上市公司總數(shù)的9%，且ST隊(duì)伍還有擴(kuò)大的趨勢(shì)，同時(shí)近10家左右的上市公司已經(jīng)被暫?；蚪K止上市。2001年2001年12月4日中國(guó)證監(jiān)會(huì)修訂了《虧損公司暫停上市和終止上市實(shí)施辦法》，取消了申請(qǐng)寬限期的規(guī)定，規(guī)定暫停公司在被暫停上市后的第一個(gè)半年度內(nèi)不能實(shí)現(xiàn)盈利者將被終止上市，進(jìn)一步細(xì)化與規(guī)范了暫停上市和終止上市的制度。由于重整制度所采取的各種措施，如限制擔(dān)保物權(quán)的行使、吸收股東參加重整程序等，能從客觀上幫助困境企業(yè)走出困境，具有比和解制度、破產(chǎn)清算制度和一般的行政手段所無(wú)法比擬的優(yōu)勢(shì)，因此及時(shí)引進(jìn)以拯救陷入困境公司為目的的重整制度，對(duì)于這些公司能夠有機(jī)會(huì)重新獲得新生，避免由于其退市或破產(chǎn)可能造成的沖擊，維護(hù)證券市場(chǎng)乃至整個(gè)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定無(wú)疑具有及其重要的現(xiàn)實(shí)作用。同時(shí)，擴(kuò)大對(duì)破產(chǎn)事件社會(huì)影響的關(guān)注范圍以適應(yīng)現(xiàn)代公平價(jià)值的要求，也是當(dāng)前破產(chǎn)法改革運(yùn)動(dòng)中一個(gè)重要的觀念更新，把對(duì)公司職工、股東、關(guān)聯(lián)公司、公司所在的社區(qū)、國(guó)家財(cái)政收入和社會(huì)保障等外圍受影響者的社會(huì)關(guān)懷，融合到破產(chǎn)程序和規(guī)則的調(diào)整中，使法律制度能夠反映或顧及其利益訴求，體現(xiàn)了重整制度對(duì)社會(huì)公平需求的滿足、對(duì)多數(shù)人利益的人文關(guān)懷。二、破產(chǎn)重整的適用范圍：公平與效率的權(quán)衡公平與效率都是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)立法所追求的目標(biāo)。就破產(chǎn)重整的適用對(duì)象而言，其適用范圍的寬窄，體現(xiàn)的是破產(chǎn)法對(duì)公平與效率的權(quán)衡。重整適用于包括一般法人在內(nèi)的所有破產(chǎn)主體，體現(xiàn)的是法律的公平；適用于破產(chǎn)對(duì)社會(huì)影響極大的部分破產(chǎn)主體，則反映了法律對(duì)經(jīng)濟(jì)效率的追求。對(duì)陷入困境企業(yè)進(jìn)行重整的一個(gè)主要目的在于避免企業(yè)破產(chǎn)造成工人失業(yè)以及企業(yè)之間的連鎖反應(yīng)而給社會(huì)經(jīng)濟(jì)帶來(lái)?yè)p害，減少社會(huì)震蕩，因此重整程序主要適用于法人，而不適用于自然人，這已經(jīng)成為共識(shí)。但是，破產(chǎn)重整制度是否應(yīng)該適用于一切法人，各國(guó)的法律規(guī)定有所不同。除美國(guó)、法國(guó)等少數(shù)國(guó)家法律對(duì)重整對(duì)象的規(guī)定相對(duì)寬松而包括公司、自然人或合伙外，其他國(guó)家的法律均將重0整對(duì)象限制在較小的范圍內(nèi)。如英國(guó)的重整制度僅適用于股份有限公司，我國(guó)臺(tái)灣則限制得更加嚴(yán)格，必須是“已公開(kāi)發(fā)行股票或公司債”的股份有限公司方可進(jìn)行重整；臺(tái)灣《公司法》第202條。日本在重整對(duì)象也以股份公司為限?！豆靖ā返谝粭l。我們注意到，有些著作認(rèn)為是第二條，但根據(jù)日本有斐閣2000年版的《六法全書(shū)》譯出的《日本商法典》（王書(shū)江、殷建平譯，中國(guó)法制出版社2000年3月版），應(yīng)該為第一條，其條文為：為了使陷入困境但還有再建希望的股份公司維持、更生其事業(yè)，調(diào)整債權(quán)人、股東及其他利害關(guān)系人的利害關(guān)系，特制定本法。臺(tái)灣《公司法》第202條?！豆靖ā返谝粭l。我們注意到，有些著作認(rèn)為是第二條，但根據(jù)日本有斐閣2000年版的《六法全書(shū)》譯出的《日本商法典》（王書(shū)江、殷建平譯，中國(guó)法制出版社2000年3月版），應(yīng)該為第一條，其條文為：為了使陷入困境但還有再建希望的股份公司維持、更生其事業(yè)，調(diào)整債權(quán)人、股東及其他利害關(guān)系人的利害關(guān)系，特制定本法。對(duì)破產(chǎn)重整制度的引入既應(yīng)有量的規(guī)定，也應(yīng)有度的約束，應(yīng)該是循序漸進(jìn)的。重整范圍過(guò)寬，很可能發(fā)生破產(chǎn)主體借重整之名行規(guī)避破產(chǎn)或拖延債務(wù)履行之實(shí)的流弊。臺(tái)灣地區(qū)公司法之所以規(guī)定“公開(kāi)發(fā)行股票或公司債之股份有限公司”為重整的對(duì)象，其目的就在于表明重整在謀求保障社會(huì)整體利益，而不是僅應(yīng)企業(yè)個(gè)體的需要，充分說(shuō)明公司重整對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展與社會(huì)安全的積極的政策意義；而非公開(kāi)發(fā)行股票或公司債的公司，可能是家族公司，自無(wú)重整的必要，即使為非家族公司，若不是公開(kāi)發(fā)行股票或公司債的股份有限公司、無(wú)限公司、兩合公司影響社會(huì)大眾利益較小，也無(wú)適用重整程序的必要。同時(shí)，從各國(guó)重整的實(shí)踐看，不同的程序其復(fù)雜程度及耗時(shí)、耗費(fèi)的程度不同，重整程序的費(fèi)用遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于和解程序和清算程序，小公司往往難以承擔(dān)重整的成本，重整程序一般適用于大公司、大企業(yè)。正如日本學(xué)者宮川知法所言：正如日本學(xué)者宮川知法所言：“公司更生存在多重程序，從申請(qǐng)到終結(jié)，最少也需要1000萬(wàn)日元的費(fèi)用及7-8年的時(shí)間，如此費(fèi)用與時(shí)間與其他法律整理相比，其負(fù)擔(dān)是非常大的……公司更生只能用于有再建價(jià)值的企業(yè)?！惫十?dāng)事人在選擇使用重整程序時(shí)，都十分謹(jǐn)慎。以日本為例，1992年的破產(chǎn)案件總數(shù)為45658件，用和解審結(jié)的為292件，使用重整程序的僅為32件，其中，大多數(shù)為公司。（日）宮川知法：《日本倒產(chǎn)法制的現(xiàn)狀與課題》，載于《外國(guó)法譯評(píng)》，1995年第2期，第59頁(yè)。轉(zhuǎn)引自李永軍：《破產(chǎn)法律制度》，第409頁(yè)，中國(guó)法制出版社2000年1月版。同時(shí)參閱杜尚：“公司重整立法的若干理論問(wèn)題思考”，《中國(guó)福建省委黨校學(xué)報(bào)》，2003年第11期。就破產(chǎn)重整的適用對(duì)象而言，國(guó)內(nèi)主要有企業(yè)法人說(shuō)、所有企業(yè)說(shuō)、所有主體說(shuō)三種觀點(diǎn)。從“破產(chǎn)法草案”第65條的規(guī)定來(lái)看，該法案采取的是“企業(yè)法人說(shuō)”。筆者認(rèn)為我國(guó)對(duì)重整范圍的規(guī)定過(guò)于寬泛，既沒(méi)有對(duì)企業(yè)組織形式的限制，也沒(méi)有對(duì)企業(yè)規(guī)模的限制，法律實(shí)施的成本有可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于收益，其結(jié)果不僅無(wú)法實(shí)現(xiàn)立法所追求的公平，而且將大大降低破產(chǎn)重整制度的執(zhí)行效率。筆者建議，在目前相關(guān)法律尚不成熟的條件下，可以首先選擇規(guī)定股份有限公司，特別是上市公司作為重整立法的首要調(diào)整對(duì)象。三、破產(chǎn)重整中債權(quán)與股東權(quán)的博弈與制衡1、股東是否有權(quán)提出重整申請(qǐng)從各國(guó)的立法看，公司重整的開(kāi)始一般采用當(dāng)事人申請(qǐng)主義，即重整程序的啟動(dòng)由法定的相關(guān)當(dāng)事人的申請(qǐng)引發(fā)，法院一般不得依職權(quán)主動(dòng)做出公司重整的裁定。債務(wù)人即公司本身由于公司的重大事務(wù)基本上由董事會(huì)處理，因此有的國(guó)家立法如英國(guó)法還將董事會(huì)與公司并列為重整的申請(qǐng)權(quán)人。筆者認(rèn)為董事會(huì)只是公司的執(zhí)行機(jī)關(guān)，本身并不擁有公司權(quán)利能力，因此將其與公司并列作為重整申請(qǐng)權(quán)人在法理上有邏輯缺陷。因此有些國(guó)家如日本的《公司更生法》就規(guī)定，公司是重整申請(qǐng)主體，董事會(huì)并無(wú)此項(xiàng)權(quán)利。我國(guó)《公司法》第103條規(guī)定股東大會(huì)有權(quán)對(duì)公司合并、分立、變更公司形式、解散和清算等事項(xiàng)做出決議，而在董事會(huì)的權(quán)限中并無(wú)相關(guān)規(guī)定，可見(jiàn)象重整這樣涉及公司重大變更的事項(xiàng)，必須經(jīng)過(guò)股東大會(huì)的審查和同意方可進(jìn)行。因此，真正決定申請(qǐng)公司重整的應(yīng)該是股東大會(huì)，董事會(huì)只有在股東大會(huì)決議通過(guò)后方可代表公司實(shí)際行使該項(xiàng)權(quán)利。以及債權(quán)人有權(quán)提出重整申請(qǐng)自不待言，那么作為公司出資人的股東是否具有重整申請(qǐng)權(quán)呢？公司股東名義上是公司的主人，實(shí)際上在董事會(huì)中心主義盛行的今天，他們中的大多數(shù)并不直接參加公司的經(jīng)營(yíng)管理。而一旦公司倒閉，股東手中的股權(quán)將蕩然無(wú)存。因此從維持股東權(quán)利義務(wù)平衡出發(fā)，各國(guó)立法一般都賦予股東重整申請(qǐng)權(quán)以資救濟(jì)。這與破產(chǎn)、和解制度中，股東無(wú)權(quán)提出申請(qǐng)形成了鮮明對(duì)比。重整制度通過(guò)這一簡(jiǎn)單的制度設(shè)計(jì)，一改破產(chǎn)和解制度中股東的被動(dòng)地位，將股東與公司的命運(yùn)緊密聯(lián)系起來(lái)，調(diào)動(dòng)了股東的主動(dòng)性和積極性。在公司重整中，股東為了挽救公司往往追加注入資本金，從而降低公司的負(fù)債率，大大增強(qiáng)了公司重整成功的概率。日本《公司更生法》第由于公司的重大事務(wù)基本上由董事會(huì)處理，因此有的國(guó)家立法如英國(guó)法還將董事會(huì)與公司并列為重整的申請(qǐng)權(quán)人。筆者認(rèn)為董事會(huì)只是公司的執(zhí)行機(jī)關(guān)，本身并不擁有公司權(quán)利能力，因此將其與公司并列作為重整申請(qǐng)權(quán)人在法理上有邏輯缺陷。因此有些國(guó)家如日本的《公司更生法》就規(guī)定，公司是重整申請(qǐng)主體，董事會(huì)并無(wú)此項(xiàng)權(quán)利。我國(guó)《公司法》第103條規(guī)定股東大會(huì)有權(quán)對(duì)公司合并、分立、變更公司形式、解散和清算等事項(xiàng)做出決議，而在董事會(huì)的權(quán)限中并無(wú)相關(guān)規(guī)定，可見(jiàn)象重整這樣涉及公司重大變更的事項(xiàng)，必須經(jīng)過(guò)股東大會(huì)的審查和同意方可進(jìn)行。因此，真正決定申請(qǐng)公司重整的應(yīng)該是股東大會(huì)，董事會(huì)只有在股東大會(huì)決議通過(guò)后方可代表公司實(shí)際行使該項(xiàng)權(quán)利?！捌飘a(chǎn)法草案”規(guī)定持有債務(wù)人注冊(cè)資本1/3以上的出資人可以向人民法院申請(qǐng)重整，顯然對(duì)股東申請(qǐng)重整的資格作了更加嚴(yán)格的限制。從目前我國(guó)上市公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)現(xiàn)狀來(lái)看，這一規(guī)定幾乎等同于將重整申請(qǐng)權(quán)限制在極少數(shù)的幾個(gè)大股東身上，中小股東想湊足持股數(shù)量聯(lián)合發(fā)起重整申請(qǐng)幾乎不可能。因此，筆者建議結(jié)合中國(guó)證監(jiān)會(huì)發(fā)布的《公司章程指引》第44條有關(guān)單獨(dú)或者合并持有公司有表決權(quán)股份總數(shù)10%（不含投票代理權(quán)）以上的股東可以書(shū)面請(qǐng)求召開(kāi)臨時(shí)股東大會(huì)的規(guī)定，可以將有權(quán)提出重整申請(qǐng)的股權(quán)比例設(shè)定為有表決權(quán)股份總數(shù)的10%（不含投票代理權(quán)），這樣在限制個(gè)別股東濫用重整程序以保證公司重整的嚴(yán)肅性的同時(shí)，給予包括代表國(guó)有股的國(guó)有資產(chǎn)管理部門在內(nèi)的持股數(shù)量較大股東以拯救公司、拯救其投資的機(jī)會(huì)。2、股東是否有權(quán)提出重整計(jì)劃對(duì)于重整計(jì)劃的提出主體，各國(guó)的法律有著不同的規(guī)定，歸納起來(lái)主要有單元主義、多元主義兩種做法。我國(guó)臺(tái)灣的《公司法》采用單元主義，將提出重整計(jì)劃的權(quán)利僅僅授予管理人，此外的任何法律主體均無(wú)權(quán)擬定和提出重整計(jì)劃，《破產(chǎn)程序與破產(chǎn)立法》，湯維建，第438頁(yè)，人民法院出版社《破產(chǎn)程序與破產(chǎn)立法》，湯維建，第438頁(yè)，人民法院出版社2001年第1版。美國(guó)《破產(chǎn)法》第1121條（C）。實(shí)際上一個(gè)公司的重整將涉及各關(guān)系人的利益，因此提出重整計(jì)劃主體的多元化有利于各利益主體相互之間的平衡。我國(guó)“破產(chǎn)法草案”雖規(guī)定持有債務(wù)人注冊(cè)資本總額1/3以上的出資人可以申請(qǐng)重整，但在提出重整計(jì)劃的主體方面，該草案第78條規(guī)定“管理人或債務(wù)人應(yīng)當(dāng)在六個(gè)月內(nèi)提交重整計(jì)劃草案”，并沒(méi)有賦予債權(quán)人和股東在提出重整計(jì)劃上的權(quán)利。鑒于公司本身所具有的公眾性特點(diǎn)，從保護(hù)各利益相關(guān)人權(quán)益、充分發(fā)揮群策群力的集體智慧出發(fā)，筆者認(rèn)為在公司重整立法上，應(yīng)賦予債權(quán)人和持有10%以上股份的股東提出重整計(jì)劃的權(quán)利。3、股東對(duì)重整計(jì)劃是否具有表決權(quán)重整計(jì)劃在獲得表決通過(guò)的前提下，經(jīng)人民法院審查批準(zhǔn)后才能正式生效，重整計(jì)劃生效后才能成為重整程序進(jìn)行的有效根據(jù)；而通過(guò)重整計(jì)劃則是其生效的必備要件和必經(jīng)環(huán)節(jié)，是體現(xiàn)重整程序的民主性和私權(quán)性的客觀要求。對(duì)重整計(jì)劃究竟應(yīng)獲得誰(shuí)的通過(guò)，各國(guó)的立法并非一致。美國(guó)《破產(chǎn)法》規(guī)定，重整計(jì)劃要獲得通過(guò)：①對(duì)于債權(quán)人利益受其影響而實(shí)際參加投票的，需得到占債權(quán)數(shù)額66.7%的持有人同意，同時(shí)在債權(quán)人數(shù)量上得到各組中的多數(shù)同意；美國(guó)《破產(chǎn)法》第1126(c)。②對(duì)于股權(quán)利益受其影響的而實(shí)際參加投票的，在數(shù)量上要得到各組中66.7%的同意。美國(guó)《破產(chǎn)法》第1126(d)。日本及我國(guó)臺(tái)灣的法律則提出了“關(guān)系人會(huì)議”美國(guó)《破產(chǎn)法》第1126(c)。美國(guó)《破產(chǎn)法》第1126(d)?！捌飘a(chǎn)法草案”中只規(guī)定了債權(quán)人會(huì)議，債務(wù)人的出資人可以列席討論重整計(jì)劃草案的債權(quán)人會(huì)議但沒(méi)有表決權(quán)，這種過(guò)于強(qiáng)調(diào)債權(quán)人利益而忽視股東和其他利害關(guān)系人的價(jià)值，將給重整帶來(lái)很大的不確定性，降低重整成功的可能性。因?yàn)椋孩偃绻卣静⑽催_(dá)到資不抵債的境地，股東應(yīng)該有一定的發(fā)言權(quán)，實(shí)踐中即使上市公司已經(jīng)資不抵債，股東仍然因握有上市資格即擁有殼資源的價(jià)值，所以不應(yīng)將其完全排除；②重整和清算不同，公司重整應(yīng)該是債權(quán)方與債務(wù)方、直接投資者與間接投資者等基于共同的公司維持目的而進(jìn)行的相互妥協(xié)、諒解與配合的過(guò)程，將公司重整的決定大權(quán)完全賦予債權(quán)人是不妥的，實(shí)踐中債權(quán)人利益取向的單一性往往也會(huì)使公司重整目的難以實(shí)現(xiàn)。因此，建議以關(guān)系人會(huì)議代替?zhèn)鶛?quán)人會(huì)議，而關(guān)系人會(huì)議的組成，應(yīng)包括債權(quán)人、股東以及新投資者。公司股東既包括普通股股東和特別股股東，又包括記名股東和不記名股東。但為了公平起見(jiàn)，若公司資不抵債時(shí)，股東不能享有表決權(quán)。實(shí)踐中新投資者在公司重整中往往起到十分關(guān)鍵的作用，甚至有時(shí)候重整成功與否就取決于新投資者參與重整的決心和調(diào)動(dòng)資源的能力。在鄭百文案例中，山東三聯(lián)集團(tuán)就扮演了這樣的角色?！捌飘a(chǎn)法草案”沒(méi)有規(guī)定新投資者在重整程序中的地位和作用，實(shí)在是立法起草者忽視公司重組實(shí)踐、特別是近年來(lái)上市公司重組成功實(shí)踐的結(jié)果，也是立法與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)實(shí)踐嚴(yán)重脫節(jié)的具體表現(xiàn)。就股東組的表決規(guī)則而言，我國(guó)《公司法》規(guī)定涉及公司合并、分立、增資、減資等的重大事項(xiàng)，必須經(jīng)出席股東大會(huì)的股東所持表決權(quán)的2/3以上同意才能通過(guò)。由于重整與上述各項(xiàng)同屬公司重大事項(xiàng)，因此借鑒此條規(guī)定，公司重整計(jì)劃也應(yīng)獲得出席股東大會(huì)的股東所持表決權(quán)的2/3以上通過(guò)。在股東大會(huì)對(duì)重整計(jì)劃進(jìn)行表決時(shí)，對(duì)于重整計(jì)劃中涉及關(guān)聯(lián)交易的事項(xiàng)，關(guān)聯(lián)股東應(yīng)當(dāng)回避表決；在公司的凈資產(chǎn)為零、或呈負(fù)數(shù)時(shí)，股東組不得行使表決權(quán)。四、重整中的再融資：定向發(fā)行股票或債券公司重整的目的在于重新恢復(fù)公司的財(cái)務(wù)狀況，維持正常的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。重整的關(guān)鍵在于交換、替代或調(diào)整以前發(fā)生的、現(xiàn)存的債務(wù)，同時(shí)結(jié)合增資、吸收戰(zhàn)略投資、收購(gòu)兼并等其他形式的商業(yè)活動(dòng)。在重整過(guò)程中，是否能獲得新的融資，在很多情況下事關(guān)重整的成敗。根據(jù)現(xiàn)行《證券法》、《公司法》和中國(guó)證監(jiān)會(huì)的有關(guān)規(guī)定，公司要發(fā)行新股或公司債券，其前提條件都要求前三年連續(xù)盈利，《公司法》第152條規(guī)定公司發(fā)行新股要求其最近3年內(nèi)連續(xù)盈利，并可向股東支付股利；第161條規(guī)定發(fā)行公司債券，其最近3年平均可分配利潤(rùn)足以支付公司債券1年的利息。中國(guó)證監(jiān)會(huì)于2001年12月25日發(fā)布的《關(guān)于做好上市公司可轉(zhuǎn)換債券發(fā)行工作的通知》規(guī)定公司申請(qǐng)發(fā)行可轉(zhuǎn)換債券，要求公司最近三個(gè)會(huì)計(jì)年度的加權(quán)平均凈資產(chǎn)利潤(rùn)率平均在10%以上，屬于能源、原材料、基礎(chǔ)設(shè)施類的公司可以略低，但是不得低于7%。中國(guó)證監(jiān)會(huì)于2002年7月24日發(fā)布的《關(guān)于上市公司增發(fā)新股有關(guān)條件的通知》規(guī)定進(jìn)行重大資產(chǎn)重組的上市公司，重組后申請(qǐng)?jiān)霭l(fā)新股的，要求其最近3個(gè)會(huì)計(jì)年度加權(quán)平均凈資產(chǎn)收益率平均不低于6%?！豆痉ā返?52條規(guī)定公司發(fā)行新股要求其最近3年內(nèi)連續(xù)盈利，并可向股東支付股利；第161條規(guī)定發(fā)行公司債券，其最近3年平均可分配利潤(rùn)足以支付公司債券1年的利息。中國(guó)證監(jiān)會(huì)于2001年12月25日發(fā)布的《關(guān)于做好上市公司可轉(zhuǎn)換債券發(fā)行工作的通知》規(guī)定公司申請(qǐng)發(fā)行可轉(zhuǎn)換債券，要求公司最近三個(gè)會(huì)計(jì)年度的加權(quán)平均凈資產(chǎn)利潤(rùn)率平均在10%以上，屬于能源、原材料、基礎(chǔ)設(shè)施類的公司可以略低，但是不得低于7%。中國(guó)證監(jiān)會(huì)于2002年7月24日發(fā)布的《關(guān)于上市公司增發(fā)新股有關(guān)條件的通知》規(guī)定進(jìn)行重大資產(chǎn)重組的上市公司，重組后申請(qǐng)?jiān)霭l(fā)新股的，要求其最近3個(gè)會(huì)計(jì)年度加權(quán)平均凈資產(chǎn)收益率平均不低于6%。美國(guó)法律除對(duì)公司發(fā)行新股或債券除履行注冊(cè)登記外，本來(lái)就沒(méi)有連續(xù)三年盈利的強(qiáng)制性要求。根據(jù)美國(guó)《證券法》第3條(a)(9)規(guī)定，如果發(fā)行人所發(fā)行的證券僅在現(xiàn)有的證券持有人之間轉(zhuǎn)讓，并且無(wú)需為證券轉(zhuǎn)讓直接或間接支付傭金或其他報(bào)酬，則可以豁免注冊(cè)登記。日本《公司更生法》用大量的條款變更了《商法典》中股票與債券的發(fā)行條件、同股同權(quán)、實(shí)物出資的限額，以適應(yīng)公司重整時(shí)的特殊情況，使公司能在重整中發(fā)行股票或債券，為公司重整的成功創(chuàng)造必要的條件。參見(jiàn)日本《公司更生法》第254條、255條、256條、257條、259條等有關(guān)排除《商法典》中新股發(fā)行、公司債發(fā)行、新公司設(shè)立等的特例規(guī)定。因此，我國(guó)可以借鑒美國(guó)、日本的經(jīng)驗(yàn)，給予重整中的公司以發(fā)行新股或債券的機(jī)會(huì)，具體做法有二：一是在新破產(chǎn)法中明確規(guī)定，重整中的公司再融資不受《公司法》、《證券法》的約束，從而以《破產(chǎn)法》的特別法地位來(lái)賦予重整公司發(fā)行新證券的權(quán)利。二是借修改《公司法》之機(jī)，采取前次修改時(shí)允許高新技術(shù)公司以無(wú)形財(cái)產(chǎn)出資可以超出凈資產(chǎn)20%的方式，適時(shí)修訂其137條、161條的相關(guān)要求，明確規(guī)定公司重整時(shí)發(fā)行新股或債券的條件由法律、法規(guī)另行規(guī)定。新發(fā)行股票或債券的對(duì)象主要是類似于鄭百文重整中山東三聯(lián)的新投資者，其中的股票可以規(guī)定其類似于發(fā)起人法人股，自發(fā)行之日起3年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。這樣在解決公司重整融資問(wèn)題的同時(shí)，限制新投資者的投機(jī)行為，防止損害債權(quán)人和其他股東的利益。五、重整中的資本多數(shù)決與少數(shù)股東權(quán)益保護(hù)2000年12月31日，鄭百文發(fā)布重大事項(xiàng)公告，宣布公司股東大會(huì)通過(guò)了包括將公司全體股東將其所持股份的50%無(wú)償過(guò)戶給三聯(lián)集團(tuán)公司的公司資產(chǎn)、債務(wù)重組原則議案。為使股東所持股份的50%能順利過(guò)戶，在2001年2月22日召開(kāi)的臨時(shí)股東大會(huì)上提出并通過(guò)了修改公司章程的議案，在公司章程中增加了“股東大會(huì)在做出某項(xiàng)重大決議，需要每一個(gè)股東表態(tài)時(shí)，同意的股東可以采取默示的意思表示方式，反對(duì)股