2020法考更新QQ群1022333021，微信：1364493690（qq同號），微信公眾號【一研為定】2020法考更新QQ群1022333021，微信：1364493690（qq同號），微信公眾號【一研為定】續(xù)。案發(fā)時，手續(xù)尚在辦理之中。丨問題丨吳某謊稱以“讓領(lǐng)導(dǎo)的朋友退出”為由，讓徐某支付30萬元給趙某，吳某的行為是否構(gòu)成受賄罪？如果構(gòu)成，是否屬于法定從重情節(jié)？為什么？徐某支付30萬元給趙某，徐某和趙某的行為應(yīng)當(dāng)如何定性？為什么？徐某請求吳某幫忙解決學(xué)校的工程款一案，徐某和吳某的行為應(yīng)當(dāng)如何定性？為什么？如果該公立學(xué)校屬于基建公司開辦的學(xué)校，徐某和吳某的行為又當(dāng)如何定性？為什么？吳某在國有企業(yè)改制中隱瞞資產(chǎn)真實情況，并造成巨額國有資產(chǎn)潛在流失的行為是否構(gòu)成犯罪？又屬于何種犯罪形態(tài)？為什么？|解題思路丨《刑法》第385條第1款規(guī)定：“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的，是受賄罪?！钡?86條規(guī)定:“對犯受賄罪的，根據(jù)受賄所得數(shù)額及情節(jié)，依照本法第三百八十三條的規(guī)定處罰。索賄的從重處罰?！北景傅年P(guān)鍵在于，以欺騙方式主動讓行賄人交付財物的，如何定性？顯然，行為人雖然采取了欺騙的手法，但本質(zhì)上吳某依然是利用職權(quán)之便讓徐某交付財物，徐某交付30萬元與吳某的職權(quán)之間存在明顯的權(quán)錢交易關(guān)系。徐某表面是因為吳某的欺騙交付財物，實質(zhì)上還是因為有求于吳某愿意給付財物。因此，本案吳某構(gòu)成受賄罪。本案的原型是“吳某受賄案”（《刑事審判參考》第H47號），在審理過程中，對于吳某構(gòu)成受賄罪并無爭議，但是吳某的行為是否屬于“索賄”則有較大爭論。索賄的本質(zhì)是行為人主動向他人索要財物，只要利用職務(wù)便利以明示或暗示的方式主動向他人索取財物,就應(yīng)該認(rèn)定為索賄。本案中，吳某利用欺騙手段主動向他人索要財物，應(yīng)當(dāng)以索賄論處,按照法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)從重處罰。法院的裁判要旨也指出：“以虛構(gòu)事實、隱瞞真相的方式向行賄人施加壓力進而索要財物，并利用職務(wù)上的便利為行賄人謀取利益的行為，屬于索賄?！彼髻V情節(jié)的本質(zhì)在于國家工作人員主動地要求行賄者行賄。2007年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定，“國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，授意請托人以本意見所列形式,將有關(guān)財物給予特定關(guān)系人的，以受賄論處”，“特定關(guān)系人與國家工作人員通謀，共同實施前款行為的，對特定關(guān)系人以受賄罪的共犯論處”，“本意見所稱’特定關(guān)系人’，是指與國家工作人員有近親屬、情婦（夫）以及其他共同利益關(guān)系的人”。在本案中，趙某是吳某的情婦，屬于特定關(guān)系人。根據(jù)司法解釋，吳某與趙某構(gòu)成受賄罪的共同犯罪?！缎谭ā返?89條第1款規(guī)定：“為謀取不正當(dāng)利益，給予國家工作人員以財物的，是066

行賄罪?！睋?jù)此，徐某構(gòu)成行賄罪。刑法十四、貪污賄賂罪(一)值得注意的是,2016年4月18日起施行的最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》對利用特定關(guān)系人受賄給予了更為嚴(yán)厲的規(guī)定，該解釋第16條第2款指出：“特定關(guān)系人索取、收受他人財物，國家工作人員知道后未退還或者上交的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定國家工作人員具有受賄故意?！毙碌乃痉ń忉屌c原司法解釋的原理是一樣的，都是對刑法中共同犯罪理論的重申。更重要的是,這是根據(jù)“知道后未退還或者上交”的刑法十四、貪污賄賂罪(一)《刑法》第388條第1款規(guī)定了斡旋受賄，即“國家工作人員利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為，為請托人謀取不正當(dāng)利益，索取請托人財物或者收受請托人財物的，以受賄論處”。成立這種受賄，行為人需利用職權(quán)或者地位形成的便利條件，同時必須謀取不正當(dāng)利益。但是在本案中，徐某向?qū)W校索要工程款是正當(dāng)利益，因此，吳某不構(gòu)成犯罪,徐某也不構(gòu)成行賄罪。如果該公立學(xué)校屬于基建公司開辦的學(xué)校，那么吳某對學(xué)校就有制約關(guān)系，他所利用的就不再是“職權(quán)或者地位形成的便利條件”，而是“利用職務(wù)上的便利”。2003年最高人民法院《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀(jì)要》指出，“利用職務(wù)上的便利”，既包括利用本人職務(wù)上主管、負(fù)責(zé)、承辦某項公共事務(wù)的職權(quán)，也包括利用職務(wù)上有隸屬、制約關(guān)系的其他國家工作人員的職權(quán)。擔(dān)任單位領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的國家工作人員通過不屬于自己主管的下級部門的國家工作人員的職務(wù)為他人謀取利益的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“利用職務(wù)上的便利”為他人謀取利益。《刑法》第385條第1款規(guī)定：“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財物的,或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的，是受賄罪。”顯然，收受賄賂型的受賄需要“為他人謀取利益”，但這種利益可以是正當(dāng)利益，也可以是不正當(dāng)利益。所以，如果該公立學(xué)校屬于基建公司的校辦學(xué)校,吳某收受財物的行為就構(gòu)成受賄罪。但是，由于徐某謀取的是正當(dāng)利益，所以依然不構(gòu)成行賄罪?！缎谭ā返?82條第1款規(guī)定，“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，是貪污罪。”與貪污罪容易混淆的罪名是《刑法》第396條第1款規(guī)定的私分國有資產(chǎn)罪（“國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體,違反國家規(guī)定，以單位名義將國有資產(chǎn)集體私分給個人，數(shù)額較大的……”），區(qū)分兩者的關(guān)鍵在于,私分國有資產(chǎn)罪是單位犯罪,貪污罪是自然人犯罪。最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理國家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的意見》（以下簡稱《出資企業(yè)意見》）規(guī)定,“國家工作人員……利用職務(wù)上的便利，在國家出資企業(yè)改制過程中故意通過低估資產(chǎn)、隱瞞債權(quán)、虛設(shè)債務(wù)、虛構(gòu)產(chǎn)067權(quán)交易等方式隱匿公司、企業(yè)財產(chǎn)，轉(zhuǎn)為本人持有股份的改制后公司、企業(yè)所有,應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任的……以貪污罪定罪處罰”，“國有公司、企業(yè)違反國家規(guī)定，在改制過程中隱匿公司、企業(yè)財產(chǎn)，轉(zhuǎn)為職工集體持股的改制后公司、企業(yè)所有的，對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員……以私分國有資產(chǎn)罪定罪處罰”。在本案中，吳某將公司所有的股權(quán)都收為己有,非法占有國有資產(chǎn)的行為很明顯是個人行為，而非單位的意志，故不符合私分國有資產(chǎn)罪的構(gòu)成特征，應(yīng)以貪污罪論處。同時，《出資企業(yè)意見》也規(guī)定:“所隱匿財產(chǎn)在改制過程中已為行為人實際控制,或者國家出資企業(yè)改制已經(jīng)完成的，以犯罪既遂處理?！痹诒景钢校闹剖掷m(xù)尚在辦理之中，吳某并未實際控制所隱匿的國有資產(chǎn),所以當(dāng)以貪污罪的未遂論處，應(yīng)當(dāng)比照既遂從寬處理。本案的原型是“徐某、羅某貪污案”（《刑事審判參考》第124號），法院最后也以貪污罪的未遂追究被告人的刑事責(zé)任。I答題要點丨徐某表面是因為吳某的欺騙交付財物，實質(zhì)上是因為有求于吳某，所以給付財物。因此,吳某構(gòu)成受賄罪。同時,吳某主動索要財物，應(yīng)以索賄論處,屬于法定從重情節(jié)。趙某是吳某的情婦，是特定關(guān)系人。吳某與趙某構(gòu)成受賄罪的共同犯罪。徐某構(gòu)成行賄罪。成立斡旋受賄,行為人必須謀取的是不正當(dāng)利益。但是在本案中，徐某向?qū)W校索要工程款是正當(dāng)利益，因此，吳某不構(gòu)成犯罪,徐某也不構(gòu)成行賄罪。如果該公立學(xué)校屬于基建公司開辦的學(xué)校，吳某對校長具有制約關(guān)系，屬于“利用職務(wù)上的便利”（而非利用“職權(quán)或者地位形成的便利條件”）收受財物，即便謀取的利益是正當(dāng)?shù)?也構(gòu)成受賄罪。但是，由于徐某謀取的是正當(dāng)利益,所以不構(gòu)成行賄罪。在本案中,吳某將公司所有的股權(quán)都收為己有，非法占有國有資產(chǎn)的行為是個人行為，應(yīng)以貪污罪論處。由于改制手續(xù)尚在辦理之中，吳某并未實際控制所隱匿的國有資產(chǎn)，所以應(yīng)當(dāng)以貪污罪的未遂論處,根據(jù)法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)比照既遂從寬處理。|擴展分析|斡旋受賄的認(rèn)定斡旋受賄是《刑法》第388條規(guī)定的特殊受賄，即國家工作人員利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為,為請托人謀取不正當(dāng)利益，索取或者收受請托人財物的，以受賄論處。過程見圖1-1。\，-肅a，、甘而割尹斡旋人（在職的國家工作、\實際辦事人（在職的國家\/仃賄人（謀取不正當(dāng)利移>人員利用職權(quán)或地位）/工作人員利用職務(wù)行為）/>圖1-1斡旋受賄過程示意068

構(gòu)成斡旋受賄必須符合四個條件：第一，斡旋受賄的行為人必須是國家工作人員，不包括離退休人員，也不包括單位。刑法十四、貪污賄賂罪刑法十四、貪污賄賂罪(一)第三，通過他人的職務(wù)行為。斡旋人利用的是職權(quán)或地位的便利，而實際辦事人（被斡旋人）則是通過“職務(wù)行為”，職務(wù)是一種法律上的職權(quán)。斡旋人利用的是事實上的影響力,而實際辦事人則通過法律上的權(quán)力（職務(wù)之便）辦事。因此,如果利用職務(wù)上有隸屬、制約關(guān)系的其他國家工作人員的職權(quán)來辦事，或者擔(dān)任單位領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的國家工作人員通過不屬于自己主管的下級部門的國家工作人員的職務(wù)為他人謀取利益的，這都是“利用職務(wù)上的便利”（法律職權(quán)）為他人謀取利益，屬于《刑法》第385條規(guī)定的普通受賄罪（可以謀取正當(dāng)利益，也可以謀取不正當(dāng)利益），而不是斡旋受賄型的受賄罪（僅限于不正當(dāng)利益）。第四，無論是索賄還是收受財物，都必須是謀取不正當(dāng)利益。如果謀取的是正當(dāng)利益，自然不屬于斡旋受賄。依據(jù)司法解釋即2012年12月26日發(fā)布的最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理行賄刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第12條的規(guī)定,“謀取不正當(dāng)利益”，是指行賄人謀取的利益違反法律、法規(guī)、規(guī)章、政策規(guī)定，或者要求國家工作人員違反法律、法規(guī)、規(guī)章、政策、行業(yè)規(guī)范的規(guī)定，為自己提供幫助或者方便條件;違背公平、公正原則,在經(jīng)濟、組織人事管理等活動中，謀取競爭優(yōu)勢的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“謀取不正當(dāng)利益”。069

15jCASEj十五、貪污賄賂罪（二）15jCASEj——趙某等挪用公款、受賄案I案例指引丨本案例的考點是貪污賄賂罪。涉及貪污罪、挪用公款罪、受賄罪、行賄罪，其中挪用公款罪以及共同犯罪問題、挪用公款罪與貪污罪的關(guān)系問題，是司法實務(wù)中較為常見的疑難問題。丨案情丨趙某系某國有公司A公司副總經(jīng)理，其高中同學(xué)錢某找到趙某，對趙某說，“現(xiàn)在炒股很掙錢，你從公司倒點錢出來輕而易舉，我給你一成好處，錢會馬上還”。趙某遂未經(jīng)公司董事會決定，以A公司名義將200萬元資金借給錢某。錢某給了趙某好處費20萬元。（事實一）錢某得到錢款后，用于購進假幣，在黑市轉(zhuǎn)賣銷售獲利甚豐。錢某還將部分所購假幣用于商場購物等，總面額5萬元。（事實二）其間，錢某告知銀行職員孫某該款的真實來源，讓孫某為其提供資金賬戶用于存款。（事實三）兩個月后，錢某將其中150萬元本金歸還給趙某，趙某將其還回本單位。又過了兩個月，趙某得知錢某借錢的真實用途是購買假幣，匆忙催促錢某歸還另外50萬元。趙某得款后知事態(tài)嚴(yán)重，攜帶50萬元潛逃。（事實四）丨問題丨對于事實一，趙某、錢某的行為如何定性？是否構(gòu)成共同犯罪？說明理由。對于事實二，錢某的行為如何定性？說明理由。對于事實三，孫某的行為如何定性？說明理由。對于事實四，趙某的行為如何定性？犯罪數(shù)額為多少？說明理由。070

I解題思路|法十五、貪污賄賂罪(二)判斷一:挪用公款罪以及共同犯罪的構(gòu)成o（1）挪用公款罪,是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利,挪用公款歸個人使用,進行非法活動，或者挪用公款數(shù)額較大、進行營利活動，或者挪用公款數(shù)額較大、超過3個月未還。（2）挪用公款給他人使用，使用人與挪用人共謀，指使或者參與策劃取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪處罰。各共同犯罪人，對于挪用公款的用途認(rèn)識不一致的,應(yīng)依據(jù)本人認(rèn)識來確定挪用用途。法十五、貪污賄賂罪(二)判斷二:受賄罪、行賄罪的構(gòu)成，以及罪數(shù)問題。因受賄而進行其他違法活動構(gòu)成其他罪的，一般依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。國家機關(guān)工作人員收受賄賂并實施瀆職犯罪,同時構(gòu)成受賄罪的，除刑法另有規(guī)定外（徇私枉法罪，民事、行政枉法裁判罪,執(zhí)行判決、裁定濫用職權(quán)罪），以瀆職犯罪和受賄罪數(shù)罪并罰。國家機關(guān)工作人員收受賄賂，并實施徇私枉法罪，民事、行政枉法裁判罪，執(zhí)行判決、裁定濫用職權(quán)罪行為的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。判斷三:洗錢罪的構(gòu)成和認(rèn)定。洗錢罪，是指明知是7種特定上游犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益,為掩飾、隱瞞其來源與性質(zhì),而提供資金賬戶，協(xié)助將財產(chǎn)轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金、金融票據(jù)、有價證券，通過轉(zhuǎn)賬或者其他結(jié)算方式協(xié)助資金轉(zhuǎn)移,協(xié)助將資金匯往境外，或者以其他方法掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的性質(zhì)和來源的行為。需要判斷本案上游犯罪假幣犯罪，是否屬于7種特定上游犯罪。判斷四:挪用公款罪與貪污罪的關(guān)系。區(qū)分原理:貪污罪要求行為人具有非法占有目的。行為人在挪用公款之后,如果查明具有非法占有目的（不歸還公款的意思），則以貪污罪論處。也就是說，貪污罪可包容挪用公款罪（整體法與部分法的法條競合關(guān)系）。査明有非法占有目的的，由挪用公款罪“轉(zhuǎn)化”歸道汚希 一||答題要點|答題要點丨1.對于事實一：（1）趙某構(gòu)成挪用公款罪、受賄罪，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。①個人決定將公款200萬元借給錢某進行營利活動（炒股），數(shù)額較大，構(gòu)成挪用公款罪。依據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第2條第2款的規(guī)定，“挪用公款給他人使用，不知道使用人用公款進行營利活動或者用于非法活動，數(shù)額較大、超過三個月未還的，構(gòu)成挪用公款罪;明知使用人用于營利活動或者非法活動的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為挪用人挪用公款進行營利活動或者非法活動”?？梢姡灿霉钭镏械摹坝猛尽睂嶋H上是行為人的主觀目的，在挪用公款給他人使用的情況下，本人認(rèn)識的用途與使用人實際用途不一致時,應(yīng)以本人認(rèn)識為根據(jù)。本案中，趙某由于受到錢某的欺騙而產(chǎn)生認(rèn)識錯誤，主觀上認(rèn)為錢某將公款用于“炒股”即進行合法營利活動,則應(yīng)認(rèn)定其行為屬于挪用公款進行營利活動。②收受錢某給予的好處費20萬元，為其謀取利益,構(gòu)成受賄罪。③受賄后挪用公款的，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。071（2） 錢某構(gòu)成挪用公款罪（教唆犯）、行賄罪，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。①指使、策劃挪用公款，與趙某一起構(gòu)成挪用公款罪的共犯，其屬于挪用公款進行非法活動。②向趙某行賄謀取不正當(dāng)利益,構(gòu)成行賄罪。③犯行賄罪，又實施挪用公款的，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。（3） 趙某、錢某二人構(gòu)成挪用公款罪的共同犯罪，對于受賄罪、行賄罪也成立共同犯罪。對于事實二，錢某構(gòu)成出售、購買假幣罪。錢某實施購買假幣、出售假幣、使用假幣行為，依照最高人民法院《關(guān)于審理偽造貨幣等案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第2條第1款的規(guī)定，行為人購買假幣后使用，構(gòu)成犯罪的，以購買假幣罪定罪并從重處罰。錢某最終以出售、購買假幣罪一罪論處。對于事實三，孫某構(gòu)成洗錢罪。根據(jù)《刑法》第191條的規(guī)定，明知是破壞金融管理秩序犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益，而為其提供資金賬戶的,構(gòu)成洗錢罪。對于事實四，趙某的行為構(gòu)成貪污罪，犯罪數(shù)額為50萬元。攜帶挪用的公款潛逃的，推定行為人主觀上具有非法占有目的,構(gòu)成貪污罪。對查明具有非法占有目的的數(shù)額，以貪污罪定罪。剩余數(shù)額，如符合挪用公款罪的構(gòu)成要件，認(rèn)定為挪用公款罪，數(shù)罪并罰。I擴展分析丨貪污賄賂犯罪和瀆職罪都是職務(wù)犯罪，《刑法》關(guān)于其罪數(shù)的具體規(guī)定差異較大,有規(guī)定為從一重罪論處的，也有規(guī)定需要認(rèn)定為數(shù)罪而進行并罰的，對于《刑法》的這些最為重要的不同具體規(guī)定,需要予以特別關(guān)注。否則，容易出現(xiàn)錯誤。072

刑事訴訟法一、刑事訴訟基本原則CASEj——楊明涉嫌盜竊二審宣告無罪案CASEjI案例指引丨本案例是司法裁判真實案例，材料來源于中國裁判文書網(wǎng)，案情內(nèi)容經(jīng)過作者改編。堅持證據(jù)裁判原則，準(zhǔn)確認(rèn)定案件事實，正確使用法律，是刑事訴訟法的基本原則。本案經(jīng)歷了一審、二審和再審程序，貫徹了“分工負(fù)責(zé)、相互配合、相互制約”的原則和“依法獨立行使審判權(quán)、檢察權(quán)”的原則，彰顯了“以審判為中心的刑事訴訟制度改革”的價值，體現(xiàn)了近年來黨和國家深化司法體制機制改革取得的成效。丨案情丨楊明，男,1988年1月21日出生，漢族，初中文化，農(nóng)民。因涉嫌犯盜竊罪于2018年11月27日被刑事拘留，同年12月11日被取保候?qū)彙?017年12月1日，四川東風(fēng)速運有限責(zé)任公司（以下簡稱東風(fēng)公司）與廣州永昌人力資源有限公司深圳分公司（以下簡稱永昌公司）簽訂《勞務(wù)派遣協(xié)議》，約定永昌公司向東風(fēng)公司派遣勞務(wù)人員。2018年8月23日，被告人楊明與永昌公司簽訂《勞動合同》，約定楊明由永昌公司派往東風(fēng)公司工作，派遣時間從2018年8月27日起至2019年0738月31日，該時間與勞動合同的期限一致。同日，楊明在東風(fēng)公司提供的《員工保密承諾書》《派遣崗位錄用條件告知書》《保證書》上簽字，后東風(fēng)公司向楊明發(fā)出《員工入職通知書》，通知楊明于2018年8月27日到東風(fēng)公司位于四川省雙流縣公興鎮(zhèn)的“成都中轉(zhuǎn)場”上班，擔(dān)任運作員。2018年11月15日凌晨，楊明在東風(fēng)公司的“成都中轉(zhuǎn)場”上夜班，負(fù)責(zé)快遞包裹的分揀工作。凌晨3時許，楊明在分揀快遞包裹的過程中，將自己經(jīng)手分揀的一個外有“M”標(biāo)志、內(nèi)有一部小米3TD手機的快遞包裹秘密竊走。東風(fēng)公司發(fā)現(xiàn)托運的包裹丟失,遂向公安機關(guān)報案。當(dāng)日下午，楊明被抓獲，公安人員從楊明身上搜出被盜的手機，從楊明住處查獲被盜手機的充電器和發(fā)票。經(jīng)鑒定，被盜手機價值1999元。楊明歸案后如實供述了自己在分揀工作時竊取手機包裹的事實，并賠償東風(fēng)公司1999元。本案由四川省雙流縣人民檢察院以被告人楊明涉嫌盜竊罪向雙流縣人民法院提起公訴。雙流縣人民法院經(jīng)審理，作出判決：被告人楊明犯盜竊罪，判處罰金人民幣3000元。一審判決后，雙流縣人民檢察院提起抗訴。檢察機關(guān)的抗訴理由是：雙流縣人民法院審理的被告人賈某福盜竊案（已經(jīng)生效并執(zhí)行完畢）中，賈系初犯、認(rèn)罪態(tài)度好、有悔罪表現(xiàn)、被盜車輛追回并發(fā)還失主，盜竊金額為1850元。該案判決結(jié)果為：拘役5個月，并處罰金人民幣3000元。被告楊明盜竊案，楊明系初犯、當(dāng)庭自愿認(rèn)罪、被盜手機追回并發(fā)還失主，盜竊金額為1999元。該案判決結(jié)果為：單處罰金人民幣3000元。兩案盜竊金額和量刑情節(jié)相當(dāng)，判處刑罰差別懸殊，第一審法院對楊明的量刑畸輕。第二審法院經(jīng)審理認(rèn)為，原審認(rèn)定事實沒有錯誤，但適用法律錯誤，作出改判：撤銷一審判決，宣告被告人楊明無罪。第二審判決后，四川省人民檢察院認(rèn)為，原一審判決和二審判決均確有錯誤，提起再審抗訴。四川省高級人民法院再審該案，經(jīng)再審審理，作出裁定:駁回抗訴，維持原判。丨問題丨如果你是本案被告人第一審階段的辯護律師，簡述你的辯護意見。結(jié)合本案，談?wù)剬Α傲啃桃?guī)范化”理論與實踐的理解。3.結(jié)合本案，談?wù)剬Α耙詫徟袨橹行牡男淌略V訟制度改革”的理解。4.結(jié)合本案，談?wù)劧徔乖V和再審抗訴的區(qū)別。I解題思路丨本題考查的重點是刑事訴訟法的基本理念和有關(guān)基本原則，以及刑事訴訟程序的相關(guān)知識。本案是一個頗具爭議的案件，案件經(jīng)歷了偵查、審查起訴、一審、抗訴、二審、再審抗訴、再審等刑事訴訟程序。對于本案的處理，應(yīng)把握以下幾個方面的問題。正確理解刑事訴訟中各專門機關(guān)和訴訟參與人的職能。074

刑事訴訟法一、刑事訴訟基本原則刑事訴訟中最基本的職能是控訴職能、辯護職能和審判職能,各訴訟主體在刑事訴訟中承擔(dān)的職能不同，履行的職責(zé)不同，不能相互代替。控訴職能是相關(guān)國家機關(guān)追訴犯罪、證明犯罪的職責(zé)和義務(wù)。公訴案件實行國家追訴主義原則，履行控訴職能的偵查機關(guān)、檢察機關(guān)代表國家追訴犯罪，基于國家理性主義原則的要求,追訴機關(guān)負(fù)有客觀公正的義務(wù)，應(yīng)嚴(yán)格依照法律的規(guī)定,全面收集證據(jù)，準(zhǔn)確執(zhí)行法律,維護社會公平正義。辯護職能是相關(guān)主體依據(jù)事實和法律，針對指控，提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責(zé)任的材料和意見，維護犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利和其他合法權(quán)益。辯護職能是從有利于犯罪嫌疑人、被告人的利益出發(fā)，針對案件事實和法律提出的意見。辯護職能由犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人行使。基于控辯平等原則,辯護權(quán)應(yīng)得到充分的保障。審判職能是裁判職能，是一種判斷權(quán)和裁決權(quán)，是依據(jù)控辯雙方在法庭上舉證、質(zhì)證的證據(jù)，認(rèn)定案件事實和正確適用法律,對案件作出裁決的權(quán)力。審判職能應(yīng)居中裁判,堅持證據(jù)裁判原則，堅持無罪推定和疑罪從無原則，客觀公正獨立作出裁判。正確理解控訴職能、辯護職能和審判職能在刑事訴訟中的地位和作用，才能避免出現(xiàn)專門機關(guān)之間“配合有余、制約不足”，“公、檢、法聯(lián)合辦案”，以及對于辯護權(quán)不重視甚至抵觸的現(xiàn)象。刑事訴訟法一、刑事訴訟基本原則準(zhǔn)確把握刑事訴訟程序流程?！缎淌略V訟法》作為程序法，作用是規(guī)范刑事案件處理的程序流程。刑事訴訟程序包括立案、偵查、審查起訴、一審、二審、死刑復(fù)核、審判監(jiān)督、執(zhí)行程序、特別程序等。刑事訴訟程序的推進必須嚴(yán)格依法進行，掌握刑事訴訟每一個訴訟程序推進的條件和標(biāo)準(zhǔn),是準(zhǔn)確理解刑事訴訟法的關(guān)鍵之一。首先，結(jié)合本案，準(zhǔn)確理解每個訴訟階段辯護權(quán)的內(nèi)容。譬如，偵查階段辯護律師的權(quán)利、審查起訴和審判階段辯護權(quán)的具體內(nèi)容。其次,把握每個訴訟階段推進的條件和標(biāo)準(zhǔn)。如偵查終結(jié)和移送審查起訴的條件和標(biāo)準(zhǔn)、提起公訴的標(biāo)準(zhǔn)、二審啟動的條件、再審啟動的程序等。密切關(guān)注刑事司法改革的最新成果?！缎淌略V訟法》作為部門法,隨著司法實踐的變化而不斷發(fā)展和完善。由于《刑事訴訟法》本身規(guī)定的抽象性,需要通過相關(guān)的規(guī)范性法律文件和刑事政策加以完善和貫徹,這些刑事訴訟的規(guī)范性法律文件具有法律約束力或指導(dǎo)司法實踐的作用。黨的十八屆四中全會提出，推進以審判為中心的訴訟制度改革。近年來，圍繞進一步深化司法體制機制改革，推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革，國家出臺了一系列重大改革舉措。譬如，從2010年開始，最高人民法院陸續(xù)頒行的“量刑規(guī)范化指導(dǎo)意見”，該類指導(dǎo)意見中要求的“量刑均衡化”就體現(xiàn)在本案二審抗訴理由中。此外，最高人民法院等五部委聯(lián)合頒布的《關(guān)于依法保障律師執(zhí)業(yè)權(quán)利的規(guī)定》、《關(guān)于推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的意見》、《關(guān)于辦理刑事案件嚴(yán)格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《嚴(yán)格排除非法證據(jù)規(guī)定》）等,這些都是學(xué)習(xí)和掌握《刑事訴訟法》必須知悉的新動態(tài)。075|答題要點丨本案中，作為被告人的第一審辯護律師，應(yīng)作無罪辯護。本案可以從實體上進行辯護，認(rèn)為被告人不構(gòu)成盜竊罪，而是職務(wù)侵占行為。本案被告人侵占的數(shù)額經(jīng)鑒定為1999元,根據(jù)司法解釋的規(guī)定，沒有達到構(gòu)成職務(wù)侵占罪的“數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn),被告人不構(gòu)成犯罪。具體辯護意見圍繞兩個方面論證。被告人的行為是職務(wù)侵占行為，而非盜竊行為。第一，被告人在實施侵占行為時為東風(fēng)公司的員工。根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)可以證明，被告人與永昌公司簽訂了《勞動合同》，永昌公司作為勞務(wù)派遣單位與東風(fēng)公司簽訂了《勞務(wù)派遣協(xié)議》，約定由永昌公司向東風(fēng)公司派遣勞務(wù)人員。被告人由永昌公司派遣到東風(fēng)公司從事勞務(wù)，東風(fēng)公司與被告人簽訂了正式的入職手續(xù)。根據(jù)《勞動合同法》第63條第1款的規(guī)定，被派遣勞動者在用工單位工作期間，與用工單位的員工享有同等的勞動權(quán)利和報酬，在性質(zhì)上屬于用工單位的員工。以上足以證明，被告人在實施侵占行為時為東風(fēng)公司的員工。第二，被告人實施侵占涉案財物行為時，利用了職務(wù)上的便利。根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)可以證明,被告人受東風(fēng)公司安排從事快遞物品的分揀工作，在工作期間對其分揀的物品享有合法的接觸、控制和管理權(quán)。被告人正是利用分揀工作合法接觸、控制和管理物品的便利條件,將分揀的涉案手機非法占為己有。第三，本案中的被害單位為東風(fēng)公司，并非涉案手機的實際所有人。根據(jù)《民法典》第832條的規(guī)定，承運人對運輸過程中貨物的損毀、滅失承擔(dān)賠償責(zé)任。本案中，涉案手機在快遞途中，東風(fēng)公司承擔(dān)管理權(quán)，其滅失由東風(fēng)公司承擔(dān)賠償責(zé)任，因手機被非法占有造成托運人損失應(yīng)由東風(fēng)公司承擔(dān)責(zé)任。事實上，案發(fā)后，被告人已經(jīng)賠償了東風(fēng)公司的損失。綜上所述,被告人的行為，屬于《刑法》第271條第1款規(guī)定的職務(wù)侵占罪中的職務(wù)侵占行為，而非《刑法》第264條規(guī)定的盜竊罪中的盜竊行為。被告人非法占有財物數(shù)額較小,沒有達到構(gòu)成職務(wù)侵占罪所要求的“數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)《刑法》第271條第1款的規(guī)定，構(gòu)成職務(wù)侵占罪要求非法占為己有的財物必須達到“數(shù)額較大”的嚴(yán)重程度。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院頒布的《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第1條、第11條之規(guī)定，構(gòu)成職務(wù)侵占罪的“數(shù)額較大”，應(yīng)在6萬元以上，本案涉案手機的價值為1999元。故被告人的行為不構(gòu)成職務(wù)侵占罪,應(yīng)判決被告人無罪。檢察機關(guān)認(rèn)為一審法院違背了“量刑規(guī)范化”的要求，同一法院對相似的案件，判處了差別懸殊的刑罰，遂以本案量刑畸輕為理由，提起抗訴?！傲啃桃?guī)范化”，是指對于同一地區(qū)同一時期、案情相似的案件，所判處的刑罰應(yīng)當(dāng)基本均衡。其目的是規(guī)范法官的自由裁量權(quán)，增強量刑的公開性,實現(xiàn)量刑公正,杜絕“同罪不同罰”，實現(xiàn)該寬則寬，當(dāng)嚴(yán)076

刑事訴訟法則嚴(yán)，寬嚴(yán)相濟，罰當(dāng)其罪，確保裁判法律效果和社會效果的統(tǒng)一。司法機關(guān)為實現(xiàn)量刑規(guī)范化，推動了一系列的改革，制定和頒布了一系列規(guī)范性文件，這些改革在2012年《刑事訴訟法修正案》中也有所體現(xiàn)。刑事訴訟法一、刑事訴訟基本原則黨的十八屆四中全會提出，推進以審判為中心的訴訟制度改革。以審判為中心的刑事訴訟制度改革是司法權(quán)的性質(zhì)所決定的，既是遵循司法運行規(guī)律的要求，也是在總結(jié)司法實踐的經(jīng)驗和教訓(xùn)中得出的結(jié)論?！耙詫徟袨橹行牡男淌略V訟制度改革”的理論基礎(chǔ)是審判中心主義理論。一、刑事訴訟基本原則審判中心主義包括以下幾個方面的含義：（1）實現(xiàn)庭審的實質(zhì)化。審判程序是刑事訴訟程序的核心，未經(jīng)人民法院宣告有罪,任何人不得被定罪處罰。庭審又是審判的核心。要實現(xiàn)審判中心主義，首先要實現(xiàn)以庭審為中心，改變庭審虛置化、形式化的傾向，使庭審真正成為事實查明、證據(jù)認(rèn)定、適用法律的核心,發(fā)揮庭審的把關(guān)作用,使法庭審理的案件經(jīng)得起法律的考驗和歷史的考驗，實現(xiàn)法律效果和社會效果的統(tǒng)一。（2）實現(xiàn)審判程序?qū)徢俺绦虻闹萍s。充分發(fā)揮審判程序的訴訟制約功能，使偵查程序、審查起訴程序都圍繞審判程序展開和進行；充分發(fā)揮審判保障訴權(quán)、尊重人權(quán)的功能，建立健全刑事訴訟中的司法審查機制。（3）實現(xiàn)依法獨立公正行使審判權(quán)。審判中心主義就是要求依法獨立行使審判權(quán)，實現(xiàn)“讓審理者裁判，由裁判者負(fù)責(zé)”的審判權(quán)運行機制，堅持“無罪推定原則”“證據(jù)裁判原則”“疑罪從無原則”，嚴(yán)格“排除非法證據(jù)”，完善“證人出庭制度”“當(dāng)庭宣判制度”等,使審判真正擔(dān)負(fù)起實現(xiàn)司法公正的重任?？傊?，推動以審判為中心的刑事訴訟制度改革，就是要堅持審判中心主義，發(fā)揮審判維護司法公正、引領(lǐng)社會公平正義的作用，努力讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義。二審抗訴和再審抗訴的區(qū)別主要包括：（1）抗訴對象不同。二審抗訴的對象是尚未發(fā)生法律效力的一審判決、裁定，再審抗訴的對象是已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定。新華考資m,xhkzedu.coin（2）抗訴的主體不同。二審抗訴的主體是第一審人民法院的同級人民檢察院，再審抗訴的主體是最高人民檢察院、上級人民檢察院。（3）抗訴的期限不同。二審對判決的抗訴應(yīng)當(dāng)自送達一審判決之日起10日以內(nèi)提起，再審抗訴沒有期限限制。（4）抗訴案件的審理程序不同。二審抗訴后的審理程序只能依據(jù)二審程序進行，再審抗訴后的審理程序依原審生效案件的審級確定，既可能適用第一審程序，也可能適用第二審程「新華考資m,xhkzedu.coin|擴展分析丨依法獨立行使審判權(quán)、檢察權(quán)原則《刑事訴訟法》第5條規(guī)定，人民法院依法獨立行使審判權(quán)，人民檢察阮依法獨立仃使檢察權(quán),不受行政機關(guān)、社會團體和個人的干涉。傳統(tǒng)觀點認(rèn)為，依法獨立行使審判權(quán)、檢察權(quán)是指人民法院作為整體獨立行使審判權(quán)，人民檢察院作為整體獨立行使檢察權(quán),不受行政機關(guān)、社會團體和個人的干預(yù)。這種觀點為司法機關(guān)內(nèi)部的行政化提供了“合理性”基礎(chǔ)。由于司法體制的原因，造成司法機關(guān)地方化、行政化。司法權(quán)的地方化、077行政化嚴(yán)重背離了司法權(quán)的性質(zhì)，違背了司法運行的規(guī)律，導(dǎo)致出現(xiàn)了一些司法不公、司法腐敗現(xiàn)象,影響了人民群眾對司法的信賴度。黨的十八屆三中、四中全會及十九大報告指出，完善依法獨立行使審判權(quán)、檢察權(quán)，建立和完善司法責(zé)任制，實現(xiàn)“讓審理者裁判，由裁判者負(fù)責(zé)”，落實法官、檢察官依法獨立辦案機制。深化司法體制機制改革的新理論和新舉措，是對“依法獨立行使審判權(quán)、檢察權(quán)”原則認(rèn)識的新發(fā)展，深化了“依法獨立行使審判權(quán)、檢察權(quán)”原則的內(nèi)涵，使其更加符合司法權(quán)的性質(zhì)，更加能夠體現(xiàn)司法運行的規(guī)律?！耙婪í毩⑿惺箤徟袡?quán)、檢察權(quán)”原則，其核心是依法獨立辦案，實現(xiàn)由主審法官、主辦檢察官獨立辦案，由裁判者獨立負(fù)責(zé)的新機制。完善依法獨立行使審判權(quán)、檢察權(quán)的關(guān)鍵在于落實法官、檢察官獨立辦案的體制機制。為此，中央通過了《領(lǐng)導(dǎo)干部干預(yù)司法活動、插手具體案件處理的記錄、通報和責(zé)任追究規(guī)定》《司法機關(guān)內(nèi)部人員過問案件的記錄和責(zé)任追究規(guī)定》，最高人民法院、最高人民檢察院分別制定了《關(guān)于完善人民法院司法責(zé)任制的若干意見》《關(guān)于完善人民檢察院司法責(zé)任制的若干意見》。上述規(guī)范性文件，對于完善依法獨立行使審判權(quán)、檢察權(quán)，落實司法責(zé)任制具有重要的意義。圍繞著司法責(zé)任制的建立，完善依法獨立行使審判權(quán)、檢察權(quán),深化司法體制機制改革,近年來采取的重要改革舉措有：（1）司法權(quán)去地方化。為確保依法獨立行使審判權(quán)、檢察權(quán)，排除地方對獨立行使司法權(quán)的干擾，中央推行了省級以下司法機關(guān)“人、財、物省級統(tǒng)管”的重大改革舉措，已經(jīng)取得了實質(zhì)性進展。（2）司法權(quán)去行政化。深化司法責(zé)任制、“員額制”改革，明確司法機關(guān)內(nèi)部機構(gòu)、人員的職權(quán)和權(quán)限，落實主審法官、主辦檢察官獨立辦案機制,廢除層層審批、請示匯報制度。078二、刑事訴訟中的專門機關(guān)和訴訟參與人!CASE【!CASE【I案例指引丨本案例是司法裁判真實案例，材料來源于中國裁判文書網(wǎng)，案情內(nèi)容經(jīng)過作者改編。本案例是一起嚴(yán)重的刑事案件，既有共同犯罪，也有單一犯罪，涉及的罪名有詐騙罪、故意殺人罪和包庇罪。歸納起來，本案重點考查刑事訴訟法以下知識要點：一是專門機關(guān)與訴訟參與人在刑事訴訟中的職權(quán)、訴訟權(quán)利和義務(wù)；二是刑事案件的管轄問題；三是辯護與代理問題；四是刑事附帶民事訴訟問題；五是二審審理的原則；六是死刑復(fù)核程序。丨案情丨被告人高波，男,1971年生，初中文化程度，無業(yè)。2016年2月13日高波因涉嫌故意殺人罪，被北京市海淀區(qū)公安分局拘留。被告人王霞，女,1968年生，高中文化程度，無業(yè)。2016年2月13日王霞因涉嫌包庇罪，被北京市海淀區(qū)公安分局拘留。被告人高波和王霞系情人關(guān)系。被告人高波、王霞經(jīng)預(yù)謀，由高波偽造王霞前夫邱朝暉的身份證，冒充邱朝暉，于2016年1月3日將王霞和邱朝暉共同所有的北京市海淀區(qū)某小區(qū)21號樓3層1號房屋出售給北京一家房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)有限公司，房屋售價500萬元。被告人高波將該款項用于購買毒品、賭博等，被抓獲時該款項被其揮霍殆盡。2016年1月14日13時許，高波假借鑰匙丟失，請開鎖公司人員打開屬于邱朝暉所有的房屋門鎖。當(dāng)高波進入邱朝暉的房間翻找物品時，與外出返回借住在邱朝暉房間的張明麗（女，歿年27周歲，邱朝暉的表妹）相遇并發(fā)生爭吵。高波即持隨身攜帶的斧子猛砍張明麗的頭部，致張明麗顱腦損傷死亡。被害人張明麗未婚，其父現(xiàn)年60周歲，其母現(xiàn)年61周歲。被告人王霞在明知高波作案后，仍幫助高波清洗血衣，藏匿作案工具斧子。079本案由海淀區(qū)公安分局偵查終結(jié)，以犯罪嫌疑人高波涉嫌故意殺人罪、犯罪嫌疑人王霞涉嫌包庇罪移送海淀區(qū)人民檢察院審查起訴。本案在偵查過程中，被告人王霞的父親找到某律師事務(wù)所張律師，讓其代為申請取保候?qū)彙ｋp方約定，如果申請取保候?qū)彸晒ΓЦ堵蓭熧M2萬元。后張律師給髙波的父親打電話聲稱，自己在辦案機關(guān)有關(guān)系，可以把人“撈出來”，高波的父親遂委托張律師作為高波的辯護人。在偵查階段，被害人張明麗的父親委托某律師事務(wù)所王律師作為訴訟代理人，王律師代為提起附帶民事訴訟，要求被告人高波和王霞共同賠償死亡賠償金、喪葬費、贍養(yǎng)費等損失共計51萬元。丨問題丨本案中可能涉及哪些專門機關(guān)？本案中被告人高波、王霞在偵查階段享有哪些訴訟權(quán)利？本案中的被害人有哪些？他們分別享有哪些訴訟權(quán)利？本案中，有哪些行為違反《刑事訴訟法》的規(guī)定？請說明理由。本案中，如果被告人高波、王霞均沒有委托辯護人，應(yīng)如何處理？本案如何移送審查起訴？如何確定審判管轄？第一審法院判處被告人高波死刑，高波不服提起上訴。被告人王霞和附帶民事訴訟當(dāng)事人沒有提起上訴。二審法院經(jīng)審理認(rèn)為，一審法院對高波的判決沒有錯誤，但對王霞的判決認(rèn)定罪名和量刑確有錯誤，二審法院應(yīng)如何處理？本案的裁判何時生效？I解題思路丨本案中專門機關(guān)的確定問題。（1） 本案的職能管轄問題。刑事管轄分為職能管轄和審判管轄。職能管轄是指公安機關(guān)、人民檢察院、人民法院等在受理刑事案件上的職權(quán)分工?！缎淌略V訟法》第19條對公安機關(guān)、人民檢察院、人民法院的職能管轄進行了明確的規(guī)定;最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《刑訴解釋》）第1條對人民法院直接受理的自訴案件范圍進行了規(guī)定。依據(jù)上述法律及相關(guān)解釋，本案涉及的犯罪，應(yīng)由公安機關(guān)立案管轄。（2） 本案的審判管轄問題。本案被告人高波涉嫌故意殺人罪,可能判處無期徒刑以上刑罰，根據(jù)《刑事訴訟法》第21條第2項的規(guī)定,應(yīng)該由中級人民法院行使審判管轄權(quán)。對于本案涉及的詐騙罪和包庇罪，依據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定，屬于基層人民法院管轄。由于本案涉及一人犯數(shù)罪和牽連犯罪問題，根據(jù)《刑訴解釋》第13條之規(guī)定,一人犯數(shù)罪、共同犯罪和其他需要并案審理的案件,其中一人或者一罪屬于上級人民法院管轄的,全案由上級人民法院管轄。根據(jù)該條解釋，本案全案由北京市第一中級人民法院行使審判管轄權(quán)。由于本案被告人高波涉嫌故意殺人罪，根據(jù)《刑法》第232條之規(guī)定,被告人可能被080

刑事訴訟法判處死刑。如果被告人高波被判處死刑緩期2年執(zhí)行，應(yīng)該由北京市高級人民法院作為核準(zhǔn)法院;如果被告人高波被判處死刑，應(yīng)該由最高人民法院作為核準(zhǔn)法院。因此，本案的專門機關(guān)中可能涉及中級人民法院、高級人民法院和最高人民法院。刑事訴訟法二、刑事訴訟中的專門機關(guān)和訴訟參與人（3） 本案的偵查管轄問題。根據(jù)《刑事訴訟法》第25條,刑事案件由犯罪地的人民法院管轄。如果被告人居住地的人民法院審判更為適宜的，可以由被告人居住地的人民法院管轄?！缎淌略V訟法》是以審判管轄來確定審查起訴和偵查管轄。公安部頒布的《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》（以下簡稱《公安部規(guī)定》）對偵查管轄作出明確規(guī)定。偵查管轄涉及地區(qū)管轄和級別管轄兩個方面。一是偵查的地區(qū)管轄問題。《公安部規(guī)定》第15條規(guī)定，刑事案件由犯罪地的公安機關(guān)管轄。如果由犯罪嫌疑人居住地的公安機關(guān)管轄更為適宜的，可以由犯罪嫌疑人居住地的公安機關(guān)管轄。犯罪地包括犯罪行為發(fā)生地和犯罪結(jié)果發(fā)生地。二是偵査的級別管轄和級別管轄移轉(zhuǎn)問題?！豆膊恳?guī)定》第21條規(guī)定，縣級公安機關(guān)負(fù)責(zé)偵查發(fā)生在本轄區(qū)內(nèi)的刑事案件。設(shè)區(qū)的市一級以上公安機關(guān)負(fù)責(zé)重大的危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、涉外犯罪、經(jīng)濟犯罪、集團犯罪案件的偵查。上級公安機關(guān)認(rèn)為有必要的，可以偵查下級公安機關(guān)管轄的刑事案件;下級公安機關(guān)認(rèn)為案情重大需要上級公安機關(guān)偵查的刑事案件，可以請求上一級公安機關(guān)管轄。二、刑事訴訟中的專門機關(guān)和訴訟參與人根據(jù)上述規(guī)定，本案中故意殺人罪和詐騙罪的犯罪地均為北京市海淀區(qū)，海淀區(qū)公安機關(guān)對本案具有偵查管轄權(quán)。犯罪嫌疑人王霞涉嫌的包庇罪，與高波涉嫌的故意殺人罪具有牽連關(guān)系，根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會法制工作委員會聯(lián)合制定的《關(guān)于實施刑事訴訟法若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《六部委規(guī)定》）第3條第4項規(guī)定,有下列情形之一的，人民法院、人民檢察院、公安機關(guān)可以在其職責(zé)范圍內(nèi)并案處理:……多個犯罪嫌疑人、被告人實施的犯罪存在關(guān)聯(lián),并案處理有利于查明案件事實的。根據(jù)上述規(guī)定，本案全案應(yīng)由北京市海淀區(qū)公安機關(guān)行使偵查管轄權(quán)。（4） 本案的移送審查起訴問題。本案中，偵查機關(guān)為北京市海淀區(qū)公安機關(guān),但一審管轄法院為北京市第一中級人民法院。偵查終結(jié)后，如何移送審查起訴的問題，成為分析本案訴訟程序的關(guān)鍵問題之一。根據(jù)《刑事訴訟法》第162條第1款的規(guī)定，公安機關(guān)偵查終結(jié)的案件，應(yīng)當(dāng)做到犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分，并且寫出起訴意見書,連同案卷材料、證據(jù)一并移送同級人民檢察院審查決定；同時將案件移送情況告知犯罪嫌疑人及其辯護律師。根據(jù)該條規(guī)定，北京市海淀區(qū)公安機關(guān)偵查終結(jié)后，應(yīng)該向北京市海淀區(qū)人民檢察院移送審査起訴。根據(jù)《刑事訴訟法》第176條的規(guī)定,人民檢察院認(rèn)為犯罪嫌疑人的犯罪事實已經(jīng)查清，證據(jù)確實、充分，依法應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)作出起訴決定，按照審判管轄的規(guī)定，向人民法院提起公訴，并將案卷材料、證據(jù)移送人民法院。根據(jù)該條規(guī)定,本案公訴機關(guān)是北京市人民檢察院第一分院。而根據(jù)《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》（以下簡稱《刑訴規(guī)則》）第328條規(guī)定，各級人081民檢察院提起公訴,應(yīng)當(dāng)與人民法院審判管轄相適應(yīng)。公訴部門收到移送審查起訴的案件后，經(jīng)審查認(rèn)為不屬于本院管轄的，應(yīng)當(dāng)在5日以內(nèi)經(jīng)由案件管理部門移送有管轄權(quán)的人民檢察院。認(rèn)為屬于上級人民法院管轄的第一審案件的，應(yīng)當(dāng)報送上一級人民檢察院，同時通知移送審查起訴的公安機關(guān);認(rèn)為屬于同級其他人民法院管轄的第一審案件的，應(yīng)當(dāng)移送有管轄權(quán)的人民檢察院或者報送共同的上級人民檢察院指定管轄，同時通知移送審查起訴的公安機關(guān)。因此，海淀區(qū)人民檢察院不能將案件退回海淀區(qū)公安機關(guān),應(yīng)該將案件在5日內(nèi)移送北京市人民檢察院第一分院，并通知海淀區(qū)公安機關(guān)。本案移送審查起訴的程序是:北京市海淀區(qū)公安機關(guān)—海淀區(qū)人民檢察院—北京市人民檢察院第一分院。關(guān)于本案的當(dāng)事人及其他訴訟參與人確定問題。根據(jù)《刑事訴訟法》第108條第2項的規(guī)定，當(dāng)事人是指犯罪嫌疑人、被告人、自訴人、被害人、附帶民事訴訟的原告人和被告人。其他訴訟參與人是在刑事訴訟中履行一定訴訟職能、享有一定的訴訟權(quán)利、承擔(dān)一定的訴訟義務(wù)，但與訴訟結(jié)果不具有利害關(guān)系的人。其他訴訟參與人包括:法定代理人、訴訟代理人、辯護人、證人、鑒定人員和翻譯人員。刑事訴訟法對于“訴訟參與人”稱謂有廣義和狹義之分:廣義的“訴訟參與人”是指除刑事訴訟中的專門機關(guān)以外,在刑事訴訟中履行一定職能、具有訴訟權(quán)利和義務(wù)的參加人;狹義的“訴訟參與人”是指除當(dāng)事人之外的其他訴訟參與人。本案中，正確確定被告人、被害人以及附帶民事訴訟當(dāng)事人是關(guān)鍵問題之一。在刑事訴訟中，刑事被告人和附帶民事訴訟被告人一般具有同一性，即刑事被告人同時也是附帶民事訴訟的被告人;刑事被害人和附帶民事訴訟的原告人一般具有同一性，即刑事被害人同時也是附帶民事訴訟的原告人。但是，刑事被告人和附帶民事訴訟的被告人也有不一致的情形，同樣刑事被害人和附帶民事訴訟的原告也有不一致的情形。本案中，被告人高波涉嫌犯詐騙罪、故意殺人罪，被告人王霞涉嫌犯詐騙罪、包庇罪。在詐騙罪中，被告人高波和王霞為共同犯罪,邱朝暉為詐騙罪的被害人，對其造成的損失,二被告共同承擔(dān)賠償責(zé)任。被告人高波涉嫌故意殺人罪，屬于單一犯罪，與王霞無關(guān)，故意殺人罪的被害人張明麗死亡。根據(jù)《刑事訴訟法》第101條第1款的規(guī)定，被害人張明麗的父母可以提起附帶民事訴訟,成為附帶民事訴訟的原告人，而該附帶民事訴訟的被告人只能為高波一人。有關(guān)犯罪嫌疑人、被告人有權(quán)獲得辯護問題。犯罪嫌疑人、被告人是刑事訴訟中行使辯護權(quán)的重要主體之一，充分保障犯罪嫌疑人、被告人的辯護權(quán)是刑事訴訟的重要價值之一，是刑事訴訟中專門機關(guān)的法定職責(zé)之一，是貫徹和落實被告人有權(quán)獲得辯護原則的要求。辯護權(quán)保障原則，首先體現(xiàn)為對犯罪嫌疑人、被告人自行辯護權(quán)的保障，其次體現(xiàn)為對辯護人辯護權(quán)的保障。被告人的辯護權(quán)貫穿刑事訴訟的全過程，專門機關(guān)要充分聽取犯罪嫌疑人、被告人的辯解，確保犯罪嫌疑人、被告人獲得律師幫助的權(quán)利。刑事訴訟法賦予被告人在刑事訴訟的不同階段的082

辯護權(quán)利,正確理解和把握不同階段辯護權(quán)的內(nèi)容,是刑事案例分析的要點之一。刑事訴訟法新華考資

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m.xhkzedu.co*I答題要點丨專門機關(guān)和訴訟參與人1.本案中的偵查機關(guān)為海淀區(qū)公安機關(guān),偵查終結(jié)移送審查起訴的機關(guān)為海淀區(qū)人民檢察院，由海淀區(qū)人民檢察院移送北京市人民檢察院第一分院審查起訴和提起公訴,由北京市第一中級人民法院審判管轄。如果本案判處被告人高波死刑緩期2年執(zhí)行，北京市高級人民法院為核準(zhǔn)法院;如果被告人高波被判處死刑，最高人民法院為核準(zhǔn)法院。在最高人民法院死刑復(fù)核期間，最高人民檢察院可以對死刑復(fù)核提出意見。專門機關(guān)和訴訟參與人在偵查階段，犯罪嫌疑人高波和王霞的訴訟權(quán)利包括：（1）自偵查機關(guān)第一次訊問或者采取強制措施之日起,有權(quán)委托律師作為辯護人。沒有委托辯護人的，應(yīng)當(dāng)被告知有權(quán)約見值班律師。高波屬于可能判處無期徒刑、死刑,沒有委托辯護人的,公安機關(guān)應(yīng)當(dāng)通知法律援助機構(gòu)指派律師為其提供辯護。（2）對偵查機關(guān)侵犯其訴訟權(quán)利和人身權(quán)利的行為，有權(quán)向上級檢察機關(guān)提出控告。（3）申請取保候?qū)彛笞兏蛘呓獬龔娭拼胧┑臋?quán)利。（4）進行自我辯解的權(quán)利。（5）在審查批準(zhǔn)逮捕期間，有權(quán)向檢察機關(guān)提出意見或要求當(dāng)面向檢察機關(guān)陳述意見的權(quán)利。（6）被告知鑒定意見結(jié)論的權(quán)利。（7）被告知偵查終結(jié)、移送審查起訴情況的權(quán)利。（8）有拒絕辯護律師為其辯護，重新委托辯護人的權(quán)利。本案有兩名被害人:一名是詐騙罪的被害人邱朝暉;另一名是故意殺人罪的被害人張明麗。被害人在刑事訴訟中享有以下訴訟權(quán)利：（1）委托訴訟代理人的權(quán)利。根據(jù)《刑事訴訟法》第46條第1款的規(guī)定，自案件移送審查起訴之日起,被害人邱朝暉及被害人張明麗的父母可以委托訴訟代理人。（2）有提起附帶民事訴訟的權(quán)利。（3）陳述意見、申訴的權(quán)利。（4）出席法庭審理、質(zhì)證、辯論等權(quán)利。（1）張律師同時接受犯罪嫌疑人高波、王霞的委托作為辯護人違法?！缎淘V解釋》第38條第2款規(guī)定，一名辯護人不得為兩名以上同案被告人或者未同案處理但犯罪事實存在關(guān)聯(lián)的被告人辯護。（2） 被害人張明麗的父親在偵查階段委托訴訟代理人不合法。根據(jù)《刑事訴訟法》第46條第1款的規(guī)定,公訴案件的被害人及近親屬、附帶民事訴訟的當(dāng)事人自案件移送審查起訴之日起,有權(quán)委托訴訟代理人。（3） 訴訟代理人將高波和王霞作為附帶民事訴訟的共同被告不合法。王霞對故意殺083人罪不承擔(dān)附帶民事賠償責(zé)任。訴訟代理人提出附帶民事訴訟的賠償范圍不合法。根據(jù)《刑事訴訟法》第101條和《刑訴解釋》第155條的規(guī)定,犯罪行為造成被害人死亡的(駕駛機動車致人傷亡的除外)，應(yīng)當(dāng)賠償喪葬費、醫(yī)療費、護理費、交通費等費用,不包括死亡賠償金及贍養(yǎng)費。另外,需要說明的是，張律師釆取不正當(dāng)?shù)氖侄握袛埌讣`法。《律師法》第47條第2項規(guī)定，律師不得以不正當(dāng)?shù)氖侄纬袛垬I(yè)務(wù)。同時,張律師釆取風(fēng)險代理違法。根據(jù)律師收費辦法的有關(guān)規(guī)定，在刑事案件中律師不得采取風(fēng)險代理。根據(jù)《刑事訴訟法》第35條第3款的規(guī)定，犯罪嫌疑人高波可能被判處無期徒刑以上刑罰，如果犯罪嫌疑人高波沒有委托辯護律師，偵查機關(guān)應(yīng)當(dāng)通知法律援助機構(gòu)指派律師為其提供辯護。如果王霞沒有委托辯護律師，可以向法律援助機構(gòu)提出申請，偵查機關(guān)應(yīng)當(dāng)在24小時以內(nèi)將其申請轉(zhuǎn)交所在地的法律援助機構(gòu)。本案偵査終結(jié)，偵查機關(guān)應(yīng)移送同級人民檢察院審查起訴，即移送海淀區(qū)人民檢察院審查起訴。海淀區(qū)人民檢察院經(jīng)審查認(rèn)為不屬于自己管轄的案件，不應(yīng)該退回偵查機關(guān)，應(yīng)移送北京市人民檢察院第一分院審查起訴。本案的第一審法院為北京市第一中級人民法院，因為被告人高波可能判處無期徒刑以上刑罰。(1)第二審人民法院應(yīng)當(dāng)直接改判，但不得加重被告人王霞的刑罰?！缎淌略V訟法》第233條規(guī)定，第二審人民法院應(yīng)當(dāng)就第一審判決認(rèn)定的事實和適用法律進行全面審查，不受上訴或者抗訴范圍的限制。共同犯罪的案件只有部分被告人上訴的,應(yīng)當(dāng)對全案進行審查，一并處理?！缎淌略V訟法》第236條第1款第2項規(guī)定，第二審人民法院對不服第一審判決的上訴、抗訴案件，經(jīng)過審理后，應(yīng)當(dāng)按照下列情形分別處理：……原判決認(rèn)定事實沒有錯誤，但適用法律有錯誤，或者量刑不當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)改判?！缎淌略V訟法》第237條規(guī)定，第二審人民法院審理被告人及其法定代理人、辯護人、近親屬上訴的案件，不得加重被告人的刑罰。(2)本案中，被告人高波死刑判決的生效日期為最高人民法院核準(zhǔn)死刑之日。被告人王霞判決的生效日期為二審判決作出之日。附帶民事訴訟判決的生效日期為二審法院判決作出之日。|擴展分析丨刑事訴訟管轄制度管轄是我國刑事訴訟的重要制度，及時確定管轄權(quán)對于刑事案件的及時、正確處理,避免刑事訴訟專門機關(guān)之間相互推諉,保證刑事訴訟程序公正，避免專門機關(guān)和訴訟參與人借管轄問題對案件的公正處理產(chǎn)生不正當(dāng)?shù)挠绊懢哂兄匾膬r值。為此，我國《刑事訴訟法》和相關(guān)規(guī)范性法律文件對刑事訴訟的管轄問題作出了明確的規(guī)定，同時賦予了當(dāng)事人及其辯護人、訴訟代理人管轄異議權(quán)。刑事案件的管轄問題分為職能管轄、偵查管轄、公訴管轄和審判管轄。職能管轄主要解決公安機關(guān)、人民檢察院、人民法院等受理刑事案件的職權(quán)分工。偵查管轄主要解決不同偵查主體受理刑事案件的職權(quán)及同級084

刑事訴訟法公安機關(guān)、上下級公安機關(guān)在受理刑事案件上的分工。我國《刑事訴訟法》規(guī)定的偵查機關(guān)有:公安機關(guān)、檢察院、國家安全機關(guān)、監(jiān)獄、海警局和軍隊內(nèi)部的保衛(wèi)部門等。公訴管轄主要解決同級及上下級公訴機關(guān)審査起訴和提起公訴上的職權(quán)分工問題。審判管轄主要解決同級人民法院及上下級人民法院在受理第一審刑事案件上的職權(quán)分工問題。刑事訴訟法二、刑事訴訟中的專門機關(guān)和訴訟參與人《刑事訴訟法》是以審判管轄決定偵查管轄，故《刑事訴訟法》對偵查管轄并沒有作出規(guī)定。但例外情形是，對于辯護人涉嫌犯罪的偵查問題，《刑事訴訟法》第44條第2款規(guī)定，辯護人涉嫌犯罪的，應(yīng)當(dāng)由辦理辯護人所承辦案件的偵查機關(guān)以外的偵查機關(guān)辦理。《六部委規(guī)定》第9條對此進一步作出了規(guī)定。該條規(guī)定，公安機關(guān)、人民檢察院發(fā)現(xiàn)辯護人涉嫌犯罪,或者接受報案、控告、舉報、有關(guān)機關(guān)的移送，依照偵查管轄分工進行審查后認(rèn)為符合立案條件的，應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定報請辦理辯護人所承辦案件的偵查機關(guān)的上一級偵查機關(guān)指定其他偵查機關(guān)立案偵查,或者由上一級偵查機關(guān)立案偵查。不得指定辦理辯護人所承辦案件的偵查機關(guān)的下級偵查機關(guān)立案偵查。2012年《刑事訴訟法修正案》之所以增加對辯護人涉嫌犯罪的偵查管轄的規(guī)定，是為了確保刑事訴訟程序的公正和犯罪嫌疑人辯護權(quán)的保障問題，偵查管轄問題直接涉及刑事訴訟程序公正。根據(jù)程序法定原則，偵查機關(guān)應(yīng)該嚴(yán)格按照法律及相關(guān)規(guī)定確定偵查管轄權(quán)問題，不得隨意擴大指定管轄。二、刑事訴訟中的專門機關(guān)和訴訟參與人085

〔CASE]〔CASE]三、刑事訴訟管轄與當(dāng)事人——刁謀利盜竊、詐騙案I案例指引I本案例為司法裁判真實案例，材料來源北京市大學(xué)生模擬法庭競賽案例，案情內(nèi)容經(jīng)過作者改編。本案被告人利用計算機網(wǎng)絡(luò)技術(shù)實施盜竊京西商城購物卡的犯罪行為，在盜竊既遂后，又將盜竊所得購物卡利用互聯(lián)網(wǎng)進行銷售。在銷售過程中，被告人釆取欺詐的方式，騙取被害人的信任，使被害人誤認(rèn)為是被告人通過合法渠道得到的真實購物卡，從而自愿購買。由于京西商城及時發(fā)現(xiàn)并進行止付，使被害人蒙受經(jīng)濟損失。被告人的銷售行為構(gòu)成了詐騙罪。本案的難點之一是，被告人構(gòu)成盜竊罪的既遂和未遂數(shù)額的認(rèn)定，以及詐騙罪數(shù)額的認(rèn)定問題。從本案的證據(jù)來看，由于京西商城作為盜竊罪的被害單位，拒絕配合公安機關(guān)進行調(diào)查取證，并且聲明放棄追究被告人的任何法律責(zé)任，致使被盜購物卡實際消費數(shù)額難以確定。這就涉及刑事訴訟中偵查取證和補充偵查的相關(guān)問題，以及證明責(zé)任的承擔(dān)、證明標(biāo)準(zhǔn)問題。本案的難點之二是，網(wǎng)絡(luò)犯罪的管轄問題和被害人（單位）的認(rèn)定問題。首先，因為本案涉及網(wǎng)絡(luò)犯罪，需要熟悉網(wǎng)絡(luò)犯罪管轄權(quán)的相關(guān)規(guī)定。其次，本案被告人實施了多個犯罪行為，構(gòu)成盜竊罪和詐騙罪。在不同的犯罪行為中，被害人訴訟地位的確定也是本案的關(guān)鍵問題。本案中，京西商城是被告人涉嫌盜竊罪的被害單位，向被告人購卡者是被告人涉嫌詐騙罪的被害人。如果人民檢察院僅以盜竊罪起訴，那么就不能將向被告人購卡者作為本案的被害人,他們的訴訟地位只能是證人。I案情丨刁謀利，男，26周歲，漢族，大學(xué)文化程度，無業(yè)。2017年6月1日因涉嫌詐騙罪被公安機關(guān)刑事拘留，同年6月3日被批準(zhǔn)逮捕，現(xiàn)羈押于第一看守所。086

刑事訴訟法三、刑事訴訟管轄與當(dāng)事人被告人刁謀利因長期沉迷于網(wǎng)絡(luò)賭博游戲，欠下巨額外債。刁謀利利用大學(xué)期間所學(xué)計算機知識，從國外獲得一款“后門”軟件。該軟件能夠利用網(wǎng)上商城的程序漏洞，侵入網(wǎng)上商城計算機系統(tǒng)，篡改支付系統(tǒng)后臺程序，修改交易價格數(shù)據(jù)。為償還賭博所欠債務(wù),2017年5月13日1時許，刁謀利登錄網(wǎng)上京西商城（該商城為國有公司），發(fā)現(xiàn)該商城正在發(fā)售一款名為“E卡禮品卡”（以下簡稱購物卡）的商城購物卡。該卡為不記名等額面值卡，卡面價值與實際購物價值相同，無優(yōu)惠或折扣活動。在網(wǎng)上購買成功后，商城會將客戶所購卡寄送其所指定的地址,客戶持卡到商城購物消費。刁謀利便在京西網(wǎng)上商城申購了5張面值為1萬元的購物卡，隨后利用“后門”軟件侵入商城的后臺系統(tǒng),把該卡的售價從1萬元改為1元，并進行了支付，用5元成功購得5張價值為1萬元的購物卡。購買成功后，刁謀利大喜、貪心頓起，覺得5張卡太少，做一次就做大點，遂用同樣方法再次購得40張購物卡。同年5月15日，刁謀利收到京西商城寄送的45張購物卡。刁謀利利用''后門”軟件，實際支付45元，購得45張價值為1萬元的購物卡。刑事訴訟法三、刑事訴訟管轄與當(dāng)事人2017年5月初，刁謀利將竊得的購物卡通過微信群向外兜售，并謊稱自己為京西商城的員工，可以通過內(nèi)部優(yōu)惠價購卡，拿到成本價的京西商城購物卡，以每張便宜2000元的價格出售價值1萬元的購物卡，并答應(yīng)先驗證后付款、“假一賠三”，擔(dān)保該卡的真實和有效。刁謀利通過上述方式先后將竊得的購物卡以每張8000元的價格賣給了李澤群（男，39周歲，公務(wù)員）10張，張?zhí)煊樱?45周歲，律師）6張，趙穎（女,34周歲，事業(yè)單位員工）4張，共計售出20張，非法獲利16萬元。刁謀利將竊得的購物卡送給其母親陳麗5張，剩余20張案發(fā)時尚未售出，被公安機關(guān)在刁謀利住處查獲。同年5月25日，京西商城網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)管理人員發(fā)現(xiàn)，有一批45張購物卡存在異常，經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)該批卡均以1元的價格售出，商城便立即決定對該批45張購物卡予以止付并作廢處理。由于商城經(jīng)理擔(dān)心承擔(dān)責(zé)任，便禁止員工報案。本案偵查過程中，公安機關(guān)得知，刁謀利銷售給李澤群的10張卡，李澤群為了得到提拔，全部送給了單位某領(lǐng)導(dǎo)。張?zhí)煊淤彽玫?張卡送給了一名法官。趙穎購得的4張卡，其中2張送給了孩子的老師，剩余2張自用，在去商城購物時被告知不能使用，遂向公安機關(guān)報案。由于京西商城拒絕配合公安機關(guān)調(diào)查取證，公安機關(guān)無法查淸僖出卡的具體消費情況。京西商城出具一份書面聲明稱：“本公司要求司法機關(guān)不追究刁謀利任何刑事責(zé)任。一切損失由我公司承擔(dān)。”公安機關(guān)出具一份辦案說明稱：“由于京西商城拒絕配合公安機關(guān)調(diào)查取證，有關(guān)犯罪嫌疑人侵入被害人計算機信息系統(tǒng)和所盜卡實際消費情況的證據(jù)無法調(diào)取?！盜問題I計算機網(wǎng)絡(luò)犯罪的管轄權(quán)如何確定？本案公訴機關(guān)以被告人涉嫌盜竊罪提起公訴，被害人如何認(rèn)定？本案中，有關(guān)單位和人員的經(jīng)濟損失如何得到救濟？說明理由。087對公安機關(guān)出具的辦案說明和京西商城出具的聲明等證據(jù)材料進行評析，并說明理由。本案偵查終結(jié)，偵查機關(guān)以犯罪嫌疑人涉嫌盜竊罪移送審查起訴。人民檢察院經(jīng)審查認(rèn)為，犯罪嫌疑人還涉嫌詐騙罪，應(yīng)如何處理？公訴機關(guān)以盜竊罪提起公訴，在審判過程中，法院認(rèn)為被告人還涉嫌詐騙罪，應(yīng)如何處理？本案在審判期間，公訴機關(guān)追加起訴被告人涉嫌詐騙罪，辯護律師的辯護權(quán)如何保障？在庭審過程中，辯護律師辯稱：由于公安機關(guān)沒有查清涉案購物卡的具體消費情況，京西商城也不要求追究被告人的刑事責(zé)任，本案屬于事實不清、證據(jù)不足，應(yīng)認(rèn)定被告人無罪。對律師上述辯護意見，應(yīng)如何評價？|解題思路|網(wǎng)絡(luò)犯罪的管轄權(quán)問題?！缎淌略V訟法》及相關(guān)規(guī)范性文件對刑事案件管轄問題的規(guī)定如下:（1）地域管轄問題。《刑事訴訟法》第25條規(guī)定:“刑事案件由犯罪地的人民法院管轄。如果由被告人居住地的人民法院審判更為適宜的，可以由被告人居住地的人民法院管轄?！保?）有關(guān)“犯罪地”的解釋。《六部委規(guī)定》第2條規(guī)定，犯罪地，包括犯罪行為發(fā)生地和結(jié)果發(fā)生地。（3）有關(guān)“行為發(fā)生地和結(jié)果發(fā)生地”的解釋。犯罪行為發(fā)生地，包括犯罪行為的實施地以及預(yù)備地、開始地、途經(jīng)地、結(jié)束地等與犯罪行為有關(guān)的地點;犯罪行為有連續(xù)、持續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，犯罪行為連續(xù)、持續(xù)或者繼續(xù)實施的地方都屬于犯罪行為發(fā)生地。犯罪結(jié)果發(fā)生地，包括犯罪對象被侵害地，犯罪所得的實際取得地、藏匿地、轉(zhuǎn)移地、使用地、銷售地。（4）利用計算機網(wǎng)絡(luò)實施犯罪的管轄問題?！缎淘V解釋》第2條第2款規(guī)定:“針對或者利用計算機網(wǎng)絡(luò)實施的犯罪，犯罪地包括犯罪行為發(fā)生地的網(wǎng)站服務(wù)器所在地,網(wǎng)絡(luò)接入地，網(wǎng)站建立者、管理者所在地，被侵害的計算機信息系統(tǒng)及其管理者所在地,被告人、被害人使用的計算機信息系統(tǒng)所在地，以及被害人財產(chǎn)遭受損失地?！北景钢斜缓θ说恼_理解和確定問題。刑事訴訟中的被害人具有特定的含義，《刑事訴訟法》將被害人作為當(dāng)事人之一，從立法目的來看,由于被害人是犯罪行為的直接或者間接侵害對象，其合法利益遭受犯罪的侵害，因而成為犯罪行為的被害人。犯罪不僅侵害了社會秩序，而且侵害了被害人的權(quán)益，在公訴案件中除追訴機關(guān)代表國家追訴犯罪外，被害人作為遭受犯罪侵害的個人參加刑事訴訟、履行控訴職能。被害人是因犯罪行為而遭受侵害的人，刑事訴訟中每一個訴訟主體只能承擔(dān)一項訴訟職能，同一主體不能承擔(dān)兩項訴訟職能，譬如同一主體不能既是被害人又是證人。本案中，如果公訴機關(guān)僅以涉嫌盜竊罪起訴被告人刁謀利，被害人只能是京西商城，而購買涉案購物卡的李澤群、張?zhí)煊印②w穎三人，盡管遭受了經(jīng)濟088

損失，但并非盜竊罪的受害人，不能成為本案中的被害人，訴訟地位只能是證人。本案中，被害人拒絕配合偵查機關(guān)調(diào)查取證問題。刑事訴訟法三、刑事訴訟管轄與當(dāng)事人《刑事訴訟法》第52條規(guī)定，審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證明犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。根據(jù)該條規(guī)定,查明犯罪嫌疑人刁謀利所盜購物卡實際消費情況是偵查機關(guān)、公訴機關(guān)應(yīng)當(dāng)查明的犯罪情節(jié)輕重的事實，偵查機關(guān)有義務(wù)查明。根據(jù)《刑事訴訟法》第54條第1款的規(guī)定，人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)有權(quán)向有關(guān)單位和個人收集、調(diào)取證據(jù)。有關(guān)單位和個人應(yīng)當(dāng)如實提供證據(jù)。根據(jù)該條規(guī)定,有關(guān)單位包括被害單位,公安機關(guān)有權(quán)力向被害單位京西商城收集、調(diào)取證據(jù)，而京西商城有義務(wù)提供證據(jù)。根據(jù)《刑事訴訟法》第136條的規(guī)定，為了收集犯罪證據(jù)、查獲犯罪嫌疑人,偵查人員可以對犯罪嫌疑人以及可能隱藏罪犯或者犯罪證據(jù)的人的身體、物品、住處和其他有關(guān)地方進行搜查?！缎淌略V訟法》第141條第1款規(guī)定，在偵查活動中發(fā)現(xiàn)的可以用以證明犯罪嫌疑人有罪或者無罪的各種財務(wù)、文件，應(yīng)當(dāng)查封、扣押。根據(jù)上述規(guī)定，查明案件事實是偵查機關(guān)的法定義務(wù)，法律賦予偵查機關(guān)收集、調(diào)取證據(jù)的強制性偵查手段，偵查機關(guān)不得以被害單位拒絕配合而對影響犯罪嫌疑人定罪量刑的事實不予調(diào)查、收集證據(jù)。刑事訴訟法三、刑事訴訟管轄與當(dāng)事人I答題要點丨本案中，被告人涉嫌利用計算機網(wǎng)絡(luò)實施盜竊罪，盜竊之后又實施詐騙罪。（1）對被告人涉嫌盜竊罪有管轄權(quán)的法院包括:被告人計算機信息系統(tǒng)所在地、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器所在地，被害人京西商城計算機信息系統(tǒng)所在地、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器所在地，被盜購物卡消費地。（2） 對被告人涉嫌詐騙罪有管轄權(quán)的法院包括:被告人實施詐騙行為所使用微信群計算機信息系統(tǒng)所在地、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器所在地，出售給被害人李澤群、張?zhí)煊?、趙穎三人所盜購物卡的交易地，被害人使用計算機系統(tǒng)所在地、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器所在地，被害人財產(chǎn)損失地。（3） 牽連管轄權(quán)。由于本案屬于一人犯數(shù)罪，根據(jù)《六部委規(guī)定》第3條第1項之規(guī)定，可以并案處理。上述管轄權(quán)連接點所在地的偵查機關(guān)和法院均具有全案的管轄權(quán)。（4）優(yōu)先管轄權(quán)。根據(jù)《刑事訴訟法》第26條的規(guī)定，幾個同級人民法院都有管轄權(quán)的案件，由最初受理案件的人民法院審判。在必要時，可以移送主要犯罪地的人民法院審判。根據(jù)該條規(guī)定,本案由被害人報案地的偵查機關(guān)和人民法院享有優(yōu)先管轄權(quán)。如果本案中公訴機關(guān)僅以盜竊罪起訴被告人，那么，本案中的被害人只有京西商城。盡管李澤群、張?zhí)煊?、趙穎三人受到被告人刁謀利詐騙而遭受經(jīng)濟損失，但他們并非盜竊罪的被害人。因此，如果公訴機關(guān)僅以盜竊罪起訴被告人刁謀利，上述三位購卡者的訴訟地位只能是證人，不得提起附帶民事訴訟。他們的救濟途徑是:根據(jù)《刑事訴訟法》第180條的規(guī)定,可以要求公訴機關(guān)追加起訴被告人刁謀利的詐騙行為。如果公訴機關(guān)不起訴刁謀利的詐騙行為，上述三位購卡人可以向上級人民檢察院申訴，或者不經(jīng)申訴,直接向人民法院提起自訴。089（1）公安機關(guān)岀具的辦案說明不具有證據(jù)能力。本案中，如果被盜購物卡實際消費數(shù)額沒有查清楚,就沒有達到事實清楚，證據(jù)確實、充分的要求。查清全部犯罪事實、全面收集證據(jù)是偵查機關(guān)的法定義務(wù)。根據(jù)《刑事訴訟法》第137條的規(guī)定，任何單位和個人,有義務(wù)按照人民檢察院和公安機關(guān)的要求，交出可以證明犯罪嫌疑人有罪或者無罪的物證、書證、視聽資料等證據(jù)。如果被害人拒絕提供相關(guān)證據(jù),偵查機關(guān)可以采取強制性偵查措施，進行必要的搜查和扣押措施。通說認(rèn)為，當(dāng)被害人拒絕配合偵查機關(guān)進行人身檢査的情況下，偵查機關(guān)才不得進行強制性檢查。因此,本案中，偵查機關(guān)不得以被害人拒絕配合調(diào)查證據(jù)為由，而放棄對所盜購物卡實際消費情況的事實查明和證據(jù)收集，公安機關(guān)出具的辦案說明不合法,不具有證據(jù)能力。（2）京西商城出具的該份聲明不能認(rèn)定為公訴案件刑事和解協(xié)議書，只意味著被害人原諒了被告人的行為,并放棄提起附帶民事訴訟。根據(jù)《刑事訴訟法》第288條的規(guī)定，當(dāng)事人和解必須基于犯罪嫌疑人、被告人真誠悔罪,通過向被害人賠償損失、賠禮道歉等方式獲得被害人諒解，被害人自愿諒解的，并且符合特定案件范圍，才構(gòu)成當(dāng)事人和解。本案中被害人的該份聲明顯然不符合刑事和解的構(gòu)成要件。對于此種情況,檢察機關(guān)可以退回補充偵查，也可以自行補充偵查,必要時可以要求公安機關(guān)提供協(xié)助。退回公安機關(guān)補充偵查的,應(yīng)當(dāng)在1個月內(nèi)補充偵查完畢。補充偵查以2次為限，補充偵查完畢移送審查起訴后，人民檢察院重新計算審查起訴期限。人民檢察院自行補充偵查的，應(yīng)當(dāng)在審査起訴期限內(nèi)補充偵查完畢。在審理過程中，人民法院發(fā)現(xiàn)新的事實，可能影響定罪的，可以建議人民檢察院補充或者變更起訴;人民檢察院發(fā)現(xiàn)有新的事實，需要補充、變更、追加起訴,可以建議人民法院延期審理。補充偵查應(yīng)當(dāng)在1個月內(nèi)完畢。審判期間補充偵查以2次為限。補充偵查完畢重新開庭審理的案件，人民法院重新計算審理期限。在法庭延期審理期間，需要補充提供證據(jù)或者補充偵查的,人民檢察院應(yīng)當(dāng)自行收集證據(jù)和進行偵查，不得退回偵查機關(guān)補充偵查，必要時可以要求偵查機關(guān)協(xié)助;也可以書面要求偵查機關(guān)補充提供證據(jù)。在法庭審理期間，如果檢察機關(guān)追加起訴，或者補充偵查完畢建議法庭恢復(fù)審理的，或者法院審理后認(rèn)定的罪名與指控的罪名不一致的，應(yīng)充分保障辯護人的辯護權(quán)利，給辯護人以必要的準(zhǔn)備辯護的時間。具體包括：（1）保證辯護人的閱卷權(quán)。（2）辯護人需要為辯護做準(zhǔn)備的,可以延期審理。（3）在作出判決前，應(yīng)當(dāng)聽取辯護人意見,必要時，可以重新開庭審理。辯護律師的意見不能成立。“事實清楚，證據(jù)確實、充分”一般認(rèn)為是刑事案件的證明標(biāo)準(zhǔn)，這是在傳統(tǒng)定罪和量刑不分的情況下的一種不準(zhǔn)確的認(rèn)識。定罪和量刑是刑事審判的兩個不同審判階段，在證據(jù)規(guī)則、證明標(biāo)準(zhǔn)和證明責(zé)任上有重大區(qū)別。就定罪程序來說，應(yīng)遵循嚴(yán)格的罪刑法定、疑罪從無、嚴(yán)格證明等原則和規(guī)則;就量刑來說，實行自由證明、證據(jù)不足有利于被告等原則。本案被告人所盜購物卡的實際消費數(shù)額只影響090

薪華考資!

m.xhkzedu.col被告人的量刑，并不影響定罪問題。如果所盜購物卡實際消費額沒有足夠的證據(jù)予以證實,就應(yīng)按照“證據(jù)不足有利于被告人的原則”認(rèn)定為未遂,這并不影響被告人盜竊罪的構(gòu)成。故以被告人所盜購物卡實際消費數(shù)額存在疑問，就以事實不清，證據(jù)不確實、不充分為理由，認(rèn)定被告人無罪，是不正確的，是對刑事訴訟法證明標(biāo)準(zhǔn)的錯誤薪華考資!

m.xhkzedu.colI擴展分析丨刑事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)刑事訴訟管轄與當(dāng)事人如何理解刑事訴訟和民事訴訟中“事實清楚，證據(jù)確實、充分”的證明T4、件f込疋于習(xí)民事案例分析和刑事案例分析的關(guān)鍵問題之一?！缎淌略V訟法》和《民事訴訟法》的證明標(biāo)準(zhǔn)均以“事實清楚，證據(jù)確實、充分”作為法定的證明標(biāo)準(zhǔn)。但對何為“事實清楚，證據(jù)確實、充分”，刑事訴訟法和民事訴訟法有不同理解，二者之間存在較大的差異。刑事訴訟管轄與當(dāng)事人刑事訴訟中定罪事實和從重量刑事實的證明標(biāo)準(zhǔn)是“排除合理懷疑”，即“得出的結(jié)論具有唯一性”?！缎淌略V訟法》第55條第2款規(guī)定，“證據(jù)確實、充分，應(yīng)當(dāng)符合以下條件：（一）定罪量刑的事實都有證據(jù)證明；（二）據(jù)以定案的證據(jù)均經(jīng)法定程序查證屬實;（三）綜合全案證據(jù)，對所認(rèn)定事實已排除合理懷疑”。何為“排除合理懷疑”？《刑訴解釋》第105條規(guī)定:“沒有直接證據(jù)，但間接證據(jù)同時符合下列條件的，可以認(rèn)定被告人有罪:（一）證據(jù)已經(jīng)查證屬實；（二）證據(jù)之間相互印證，不存在無法排除的矛盾和無法解釋的疑問；（三）全案證據(jù)已經(jīng)形成完整的證明體系；（四）根據(jù)證據(jù)認(rèn)定案件事實足以排除合理懷疑，結(jié)論具有唯一性；（五）運用證據(jù)進行的推理符合邏輯和經(jīng)驗?！备鶕?jù)該條規(guī)定，“排除合理懷疑”是指根據(jù)經(jīng)驗法則和邏輯法則,綜合全案證據(jù),不存在合理懷疑,得出的結(jié)論具有唯一性。民事訴訟一般的證明標(biāo)準(zhǔn)為“高度可能性”，或曰“高度蓋然性”，對于欺詐、脅迫等待證事實的證明標(biāo)準(zhǔn)為“排除合理懷疑”。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《民訴解釋》）第108條第1款規(guī)定，對負(fù)有證明責(zé)任的當(dāng)事人提供的證據(jù)，人民法院經(jīng)審查并結(jié)合相關(guān)事實，確信待證事實的存在具有高度的可能性，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該事實存在。根據(jù)該條規(guī)定,“高度可能性”是《民事訴訟法》的一般證明標(biāo)準(zhǔn)?！睹裨V解釋》第109條規(guī)定，當(dāng)事人對欺詐、脅迫、惡意串通事實的證明，以及對口頭遺囑或者贈與事實的證明，人民法院確信該待證事實存在的可能性排除合理懷疑的,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該事實存在。根據(jù)該條規(guī)定，對于欺詐、脅迫等待證事實的證明標(biāo)準(zhǔn)為“排除合理懷疑”。本案偵查機關(guān)提供了一份辦案說明稱，由于京西商城拒絕配合公安機關(guān)調(diào)查取證,故公安機關(guān)無法調(diào)取相關(guān)侵入計算機信息系統(tǒng)的證據(jù)。京西商城出具一份聲明稱，不要求追究被告人的刑事責(zé)任。從刁謀利處購卡人李澤群、張?zhí)煊雍挖w穎將所購卡大部分送給他人，并沒有說出送給何人的具體信息。故本案中，刁謀利竊得的購物卡、實際消費數(shù)額難以查清。在法庭審理中，辯護律師提出，本案屬于事實不清、證據(jù)不足,應(yīng)依據(jù)《刑事訴訟法》第200條第3項的規(guī)定，作出證據(jù)不足、指控的罪名不能成立的無罪判決。辯護091律師的意見不能成立，其混淆了定罪和量刑證明標(biāo)準(zhǔn)不一致的問題。本案中，就被告人所竊得京西商城購物卡實際消費額，屬于量刑證據(jù),決定被告人盜竊罪的既遂和未遂問題,并不對被告人定罪問題產(chǎn)生影響?！缎淌略V訟法》第55條和《刑訴解釋》第64條規(guī)定，事實清楚、證據(jù)確實的證明標(biāo)準(zhǔn)是有關(guān)定罪的標(biāo)準(zhǔn)，及對被告人從重刑罰的證明標(biāo)準(zhǔn)。對于量刑證明標(biāo)準(zhǔn)適用“證據(jù)不足有利于被告人的認(rèn)定”。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部發(fā)布的《關(guān)于推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的意見》第2條第3款規(guī)定：“人民法院作出有罪判決，對于證明犯罪構(gòu)成要件的事實，應(yīng)當(dāng)綜合全案證據(jù)排除合理懷疑，對于量刑證據(jù)存疑的，應(yīng)當(dāng)作出有利于被告人的認(rèn)定?！痹诜治霰景笗r，要準(zhǔn)確理解刑事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)，區(qū)分定罪程序和量刑程序所要求的證明標(biāo)準(zhǔn)不同。092

CASE四、刑事證據(jù)CASE四、刑事證據(jù)■ 陳