不作為請求權與排除請求權,比較法論文本篇論文目錄導航：【題目】【引言】【第一章】【第二章】【3.1】不作為請求權與排除請求權【3.23.3】【第四章】【結論/以下為參考文獻】第三章德國消費者團體根據(jù)現(xiàn)行法享有的訴權及其評價一、不作為請求權與排除請求權不作為之訴和排除之訴是團體訴訟的核心部分，消費者團體不作為之訴和排除之訴的權利主要源于三部法律，即(反不正當競爭法〕、(不作為訴訟法〕以及(反限制競爭法〕。接下來本文將分別討論各部法律中對消費者團體訴權的規(guī)定?！惨弧掣鶕?jù)(反不正當競爭法〕的排除請求權和不作為請求權1、規(guī)范目的德國(反不正當競爭法〕規(guī)定了消費者團體提起排除之訴和不作為之訴的權利。①該規(guī)定本質上是一種不正當競爭行為的法律后果：排除之訴旨在排除已經(jīng)存在并持續(xù)產(chǎn)生影響的致?lián)p源〔St?rungsquelle〕，不作為之訴旨在防止將來的一項特定的違法行為的發(fā)生。二者皆為防御性請求權，②共同構成了防御不正當競爭行為的核心。③2、權利實現(xiàn)的條件從內(nèi)容上來看，(反不正當競爭法〕第8條第1款含有三個請求權：第1句規(guī)定的排除請求權，即停止違法行為請求權；第1句和第2句分別規(guī)定的不作為請求權，即預防性的不作為請求權。對于上述請求權，權利人可單獨主張，可以同時主張。①主張第1句規(guī)定的請求權需要知足以下條件。一是存在違背(反不正當競爭法〕第3條或第7條的行為。(反不正當競爭法〕第3條是對不正當?shù)纳虡I(yè)行為的一般性規(guī)定，第4條至第6條詳細列舉了不正當?shù)纳虡I(yè)行為。②因而，對于違背第4條至第6條的不正當競爭行為同樣能夠用第8條來追訴。二是根據(jù)第8條第4款的規(guī)定，不存在濫用請求權的情況。除上述兩項明文規(guī)定的基本條件外，主張排除不正當競爭行為的請求還需知足一項不成文的條件，即行為人施行的不正當經(jīng)營行為能引起持續(xù)性損害的違法狀態(tài)。③若主張第1句規(guī)定的不作為請求權，則還須存在重復施行不正當競爭行為的風險。此處重復的風險必須是一種重大而明顯的可能性：行為人會在將來再次施行同樣的不正當競爭行為或至少主要部分是同樣的不正當競爭行為。④若主張第2句規(guī)定的不作為請求權，則并不要求行為人實際施行了第3條及下面條款規(guī)定的不正當競爭行為，只需有施行這些行為的危險即可，也即所謂的初次行為的危險。此危險必須是詳細的，僅僅僅是抽象的施行不正當行為的可能性缺乏以構成該條款規(guī)定的風險。⑤最后，(反不正當競爭法〕第8條第1款規(guī)定的排除請求權或不作為請求權的成立條件并不包括不正當競爭行為施行者的過錯。⑥也即是講，只要施行了違背第3條至第7條規(guī)定的不正當競爭行為的，即使是過失施行的，消費者團體可以以根據(jù)第8條提起相應的訴訟。3、有資格的機構2004年(反不正當競爭法〕修改時將消費者作為該法的直接保衛(wèi)對象寫進了第1條。相應地，該法在第8條第3款賦予了消費者團體訴權。然而，并非所有的消費者團體都能夠提起團體訴訟，消費者團體必須符合一定的法定條件才能獲得提起團體訴訟的權利。(不作為訴訟法〕第4條和歐盟(關于保衛(wèi)消費者權益的不作為之訴指令〕〔98/27/EG〕第4條限定了有權提起團體訴訟的消費者團體，即在有資格的機構清單上的消費者團體或登記在歐盟委員會所列目錄中的消費者團體。根據(jù)(不作為訴訟法〕第4條第1款的規(guī)定，德國聯(lián)邦司法局每年發(fā)布有資格的機構清單。①成為有資格的機構的前提條件在(不作為訴訟法〕第4條中有相應的規(guī)定。第4條第2款規(guī)定，有權利能力的消費者團體能夠申請參加有資格的機構清單。根據(jù)德國(民事訴訟法〕第50條的規(guī)定，權利能力是當事人能力的前提。(德國民法典〕第21條規(guī)定，非經(jīng)營性社團因登記于有管轄權的地區(qū)法院的社團登記簿而獲得權利能力。受訴法院對消費者團體的權利能力只做形式審查，即只要團體未被注銷或登記未被撤銷，該團體即具有權利能力。為進一步限制具備團體訴訟資格的團體，(不作為訴訟法〕第4條進一步規(guī)定了能提起團體訴訟的團體應知足的條件，詳細包括：〔1〕消費者團體的章程規(guī)定的任務是通過提供咨詢和建議以維護消費者的權益②且這一任務不是商業(yè)性和臨時性的；③〔2〕團體擁有承當這一任務的其他團體④作為會員或至少擁有75名自然人會員；〔3〕團體存續(xù)了至少一年；〔4〕從團具體表現(xiàn)出有的活動來看能保證合理地完成章程規(guī)定的任務。⑤由公共財政支持的消費者中心及其他消費者團體推定它們符合上述條件，而其他消費者團體則必須在聯(lián)邦司法局證明它們符合上述法定條件。詳細的參加程序由聯(lián)邦司法部制定的行政規(guī)章規(guī)定。4、評價(反不正當競爭法〕第3條是一般性規(guī)定，第4條及以下為對一般性規(guī)定的詳細化，這些條款包含了廣泛的不正當經(jīng)營行為。假如其他競爭者和消費者在面對不正當?shù)母偁幮袨闀r適當?shù)刂鲝埰鋺械臋嗬?，那么不正當競爭行為的施行者就會考慮到由此增加的違法成本，進而在一定程度上降低施行不正當競爭行為的動力。盡管如此，還是鮮有不正當競爭行為的施行者被其別人起訴，遭到懲罰。華而不實重要的原因在于其他競爭者固然根據(jù)(反不正當競爭法〕的規(guī)定享有各類訴權，但他們在面對不正當競爭行為時往往顯得過于理性，考慮到訴訟風險和費用等因素而怠于提起訴訟。與此同時，(反不正當競爭法〕并沒有賦予單個的消費者請求權，①他們則只能通過(德國民法典〕第823條及下面主張損害賠償。在僅僅存在財產(chǎn)損失〔Verm?gensschaden〕的情況下，第823條第1款②規(guī)定的損害賠償請求權被排除；若消費者主張(德國民法典〕第823條第2款③的損害賠償請求權，還必須先認定(反不正當競爭法〕是保衛(wèi)性法律。出于對訴訟潮的擔憂，立法者拒絕將(反不正當競爭法〕認定為保衛(wèi)性法律。④消費者同樣無法根據(jù)(德國民法典〕第826條⑤的規(guī)定主張損害賠償，由于違背(反不正當競爭法〕的行為并不是違背民法上的善良風俗的行為。德國(反不正當競爭法〕并沒有直接賦予消費者針對不正當競爭行為的請求權，消費者由于不正當競爭行為遭受損失根據(jù)(德國民法典〕的規(guī)定索取賠償也困難重重。因而，賦予消費者團體訴權就顯得非常有必要了。即便對已經(jīng)產(chǎn)生的損害難以通過法律途徑得到補償，消費者團體訴訟至少能夠預防將來不正當競爭行為的發(fā)生，避免消費者在將來繼續(xù)因同一不正當競爭行為遭受損害。(反不正當競爭法〕規(guī)定的排除之訴和不作為之訴是德國最早的團體訴訟類型，團體訴訟發(fā)展至今消費者團體也有權提起這類訴訟，德國的消費者團體尤其是消費者中心聯(lián)邦團體〔VerbraucherzentraleBundesverband〕正積極地行使它們的訴權，⑥尤其是面對那些爭議標的很小，消費者根本就不會主動去抗爭的不正當競爭行為，消費者團體的作用尤為明顯。⑦另一方面，由于市場上的商業(yè)經(jīng)營行為為數(shù)諸多，不可能等待對這些行為進行逐一監(jiān)管，通過團體訴訟的方式，施行像競爭法中的不作為禁令等能夠完全不借助行政機關的參與就能得到保障，⑧進而實現(xiàn)調(diào)整市場中經(jīng)營行為的功能。對于消費者團體訴訟判決的效力問題，假如判決具有普遍效力的話，消費者的權益或許能得到更好的保衛(wèi)，但是這樣會損害由法治國原則發(fā)展出來的聽審權。⑨客觀上，此類訴訟的判決還是產(chǎn)生了廣泛的影響力，由于企業(yè)會竭力避免那些已經(jīng)被法院禁止的不正當經(jīng)營行為。但排除之訴和不作為之訴的判決影響都指向將來，產(chǎn)生一種預防性效果。不作為之訴或排除之訴不能對已經(jīng)施行的不正當行為施以懲罰處置，這在一定程度上會鼓勵企業(yè)采取變換花樣的不正當競爭行為。這種情況直到在(反不正當競爭法〕第10條中參加了收繳利潤之訴才得到改善。①最后，在防止團體濫訴方面立法者主要采取了三項措施。一是(反不正當競爭法〕第8條第4款規(guī)定了排除請求權的情形，即主要是通過訴訟謀求獲得費用補償?shù)脑V訟。這一規(guī)定能夠避免團體外表上為了消費者利益，實則為私利提起的團體訴訟。二是成為有資格的機構需要知足嚴格的條件，只要那些在事實上具有一定人力、物力、財力的團體才享有訴權。三是除勝訴時能夠申請費用補償外，提起訴訟的團體不會得到其他補償?！捕掣鶕?jù)(不作為訴訟法〕的不作為請求權和撤銷請求權1、規(guī)范目的為了管控日益頻繁使用的一般交易條款以及平衡消費者與企業(yè)之間的信息不對稱性，(不作為訴訟法〕受權消費者團體以訴訟的方式，抽象地對一般交易條款進行審查。針對違法的一般交易條款和其他違背消費者權益保衛(wèi)法律的行為，消費者在個人通過法律途徑維護自個權益之外，團體訴訟成為了保衛(wèi)消費者權益的一個重要的補充手段，此處團體訴訟保衛(wèi)的是消費者的共同權益。②2、權利實現(xiàn)的條件(不作為訴訟法〕中的三個條款規(guī)定了消費者團體的請求權，一是第1條規(guī)定的對無效的一般交易條款的不作為請求權或撤銷權，二是第2條規(guī)定的對違背消費者保衛(wèi)法律行為的不作為請求權，三是第4a條規(guī)定的對歐盟范圍內(nèi)違背消費者保衛(wèi)法律行為的不作為請求權。③〔1〕(不作為訴訟法〕第1條規(guī)定的不作為請求權和撤銷請求權根據(jù)(不作為訴訟法〕第1條針對非法的一般交易條款的不作為或撤銷請求權成立的條件首先是存在使用或推薦(德國民法典〕第307條至第309條①規(guī)定的非法的一般交易條款的情況。(德國民法典〕第308條和第309條詳細列舉了非法的一般交易條款的內(nèi)容；第307條則是一個開放式條款，它規(guī)定以違背善良風俗或真誠實在信譽的方式給合同相對方造成不合理的不利的條款即是無效條款。一般以為，假如合同條款是由于違背法律的其他強行性規(guī)定無效的，如合同條款因違背(德國民法典〕第134條、第138條②的規(guī)定而無效，(不作為訴訟法〕第1條同樣適用。③與(反不正當競爭法〕第8條第1款不同，(不作為訴訟法〕第1條并沒有明確要求重復的風險，但假如無效的一般交易條款在將來確實不再被使用或被推薦，再提起不作為之訴就沒有意義了。法院的判決明確了重復的風險是實現(xiàn)不作為請求權的一個不成文的前提條件。④在僅存在初次施行的危險時，法院判決同樣認定團體享有預防性的不作為請求權，但團體必須對初次施行的危險加以證明。⑤在推薦使用非法的一般交易條款時，消費者團體除能夠請求不作為外，還能夠要求推薦者撤銷推薦。與上述類似，要求停止推薦也需知足一個不成文的條件，即繼續(xù)推薦的風險。①最后，消費者團體只能在一般交易條款在向消費者使用時才能提起不作為之訴或撤銷之訴。〔2〕(不作為訴訟法〕第2條規(guī)定的不作為請求權(不作為訴訟法〕第2條第1款受權消費者團體對除使用或推薦非法的一般交易條款之外的違背消費者保衛(wèi)法律的行為提起不作為之訴。從法律條文的規(guī)定來看，該請求權成立首先要求存在違背消費者保衛(wèi)法律的行為。關于什么是消費者保衛(wèi)法律該條文下了定義，即旨在保衛(wèi)消費者的法律規(guī)范都是消費者保衛(wèi)法律；同時第2條第2款進一步具體列舉了消費者保衛(wèi)法律。消費者保衛(wèi)法律并不僅僅局限于在這里列舉出的法律，其他法律規(guī)范還能夠根據(jù)解釋該規(guī)范的目的來確定能否屬于保衛(wèi)消費者的規(guī)范。②其次，該請求權成立同樣需要知足一項不成文的條件，即重復的風險。由于重復的風險僅僅僅是一種揣測，原則上行為人能夠通過提交不作為聲明來排除這種揣測。③再次，該請求權只要在為消費者的利益時團體才能行使。最后，假如是濫行使權利的話，根據(jù)該條第3款的規(guī)定，不作為請求不被支持?！?〕(不作為訴訟法〕第4a條規(guī)定的不作為請求權該規(guī)定主要是解決歐盟范圍內(nèi)跨國界的違背消費者保衛(wèi)法律的行為。此請求權成立的前提條件是存在歐盟范圍內(nèi)的違背消費者保衛(wèi)法律的行為。此處消費者保衛(wèi)法律根據(jù)歐盟(消費者保衛(wèi)合作條例〕〔Verordnung〔EG〕Nr.2006/2004〕第3條的規(guī)定來認定。(不作為訴訟法〕第2條第3款就濫訴時權利排除的規(guī)定也適用于第4a條。3、有資格的機構(不作為訴訟法〕第3條第4條對有資格的機構的規(guī)定同(反不正當競爭法〕關于不作為之訴和排除之訴的規(guī)定。4、評價(不作為訴訟法〕賦予了消費者團體在面對非法的一般交易條款、違背消費者保衛(wèi)法律的行為和在歐盟范圍內(nèi)違背消費者保衛(wèi)法律的行為提起團體訴訟的權利。(不作為訴訟法〕中的不作為或撤銷請求權是消費者團體獲得的第二項防御性訴權。事實上，(不作為訴訟法〕中的不作為請求權與(反不正當競爭法〕中的不作為請求權具有密切的聯(lián)絡。比方，使用或推薦非法的一般交易條款的行為可以能是一種不正當競爭行為，由于使用者可能希望由此獲得相較于其他遵紀守法的潛在競爭者在市場上更為有利的地位。在這種情況下，消費者團體可以以根據(jù)(反不正當競爭法〕提起不作為之訴。①相應地，盡管(反不正當競爭法〕具體列舉了諸多不正當?shù)母偁幮袨?，但是實踐中還是很難囊括所有的不正當競爭行為，利用(不作為訴訟法〕的規(guī)定就能夠對那些沒有直接違背競爭法或不能證明違背競爭法的損害消費者權益的行為提出訴求。②從這個意義上來看，(不作為訴訟法〕規(guī)定的不作為請求權是對(反不正當競爭法〕中不作為請求權的重要補充，二者共同構筑了廣泛的消費者集體權益防御性保衛(wèi)手段。按此關系，(反不正當競爭法〕規(guī)定了濫用權利時權利被排除的條款，(不作為訴訟法〕也應該有類似限制。然而，立法者以為利用(不作為訴訟法〕濫訴的風險相較于利用(反不正當競爭法〕濫用的風險非常小，因此沒有對濫用權利加以限制。就此而言，讓人難以理解。③很可能的原因是(不作為訴訟法〕并沒有規(guī)定團體在勝訴時能夠獲得費用補償。但不提供費用補償這種做法遭到了大量批評。在德國，根據(jù)(不作為訴訟法〕提起團體訴訟的主要是消費者中心聯(lián)邦團體。消費者中心聯(lián)邦團體是德國最大的消費者團體，遭到聯(lián)邦財政的贊助。盡管如此，該團體還是遭到資金的困擾，更何況那些規(guī)模相對而言更小的消費者團體。④學界指出，若不是這個原因，團體訴訟能夠在實踐中發(fā)揮更大的作用，因而應當改善消費者團體的經(jīng)濟狀況，尤其是國家要大力扶持消費者團體。國家來扶持消費者團體是合情合理的，由于消費者團體所做的工作是為了維護消費者這一群體的共同利益。⑤如上所述，團體此時行使的是一種公共職能。在引進這種團體訴訟之前，消費者在面對非法的一般交易條款時，若雙方當事人之間沒有出現(xiàn)爭議，消費者不會專門通過司法途徑去認定一般交易條款的效力。即使出現(xiàn)爭議，消費者提起個人訴訟來確認某一般交易條款的效力，但法院對該條款效力的認定只在爭議的雙方當事人之間具有約束力。這樣就不能很好地遏制使用者繼續(xù)使用該一般交易條款。假如團體根據(jù)(不作為訴訟法〕提起的不作為之訴得到法院的支持，則一般交易條款的使用者或推薦者在將來就不得再使用或推薦相應的條款。(不作為訴訟法〕第11條⑥的規(guī)定使不作為之訴的判決效力在一定程度上擴張，若使用者繼續(xù)使用被不作為判決禁止的一般交易條款，其他合同當事人則能夠在個人訴訟中援引生效的不作為判決，法院不再需要就此條款的有效性做事實上的認定，①進而使那些不懂法律的合同當事人也能主張、實現(xiàn)他應有的權利。②通過消費者團體提起不作為之訴的方式，(德國民法典〕第307條及下面條款的規(guī)定才得以更為有效地施行，遏制一般交易條款的使用者使用非法的條款，并最終加強對消費者的保衛(wèi)。消費者團體對違背其他保衛(wèi)消費者的法律的行為可以以提起不作為之訴，這樣就極大地擴展了消費者團體通過訴訟保衛(wèi)消費者權益的范圍。在認定保衛(wèi)消費者的法律時(，不作為訴訟法〕具體列舉了數(shù)量諸多的保衛(wèi)消費者權益的法律規(guī)范，但保衛(wèi)消費者權益的法律規(guī)范并不局限于這些列舉出來的法律，而是被擴張至所有保衛(wèi)消費者的規(guī)范。③但另一方面，如此之多的保衛(wèi)消費者的規(guī)范卻給企業(yè)帶來了沉重的負擔：企業(yè)施行經(jīng)營行為的空間越來越小，且成本越來越高。正是由于嚴格的法律規(guī)定，與歐盟的其他成員國相比，德國對外國企業(yè)和產(chǎn)品的吸引力要小得多。④最終企業(yè)會將上升的經(jīng)營成本轉嫁給消費者，反倒給消費者帶來不利。這樣就有悖于制定該法律規(guī)范的初衷，所以非常有必要確定一個適當?shù)南M者保衛(wèi)范圍和程度。〔三〕根據(jù)(反限制競爭法〕的排除請求權與不作為請求權1、規(guī)范目的反壟斷法旨在保障市場中的有效競爭，這一目的主要是通過對市場介入者的監(jiān)管來實現(xiàn)的。德國(反限制競爭法〕中的一個重要監(jiān)管手段是對違背反壟斷法的行為的排除和不作為訴訟制度。(反限制競爭法〕規(guī)定的排除請求權和不作為請求權是防御性請求權，⑤與(反不正當競爭法〕規(guī)定的排除請求權和不作為請求權的目的類似：不作為請求權旨在避免將來的某種違法行為，排除請求權則是為了停止持續(xù)性的損害狀態(tài)。①2、權利實現(xiàn)的條件(反限制競爭法〕規(guī)定的排除請求權和不作為請求權與(反不正當競爭法〕規(guī)定的排除請求權和不作為請求權具有高度的類似性，即一項違法行為排除請求權與兩項預防性不作為請求權。在請求權成立的前提條件方面，兩者也高度一致，除(反限制競爭法〕未規(guī)定濫用權利時權利被排除的條款外，其他前提條件同(反不正當競爭法〕一致。3、有資格的機構此處對消費者團體的限制規(guī)定同(反不正當競爭法〕關于不作為之訴和排除之訴的規(guī)定。②4、評價(反限制競爭法〕第7修正案的草案建議將團體訴訟的主體擴展至消費者團體，③但出于對濫訴的擔憂，最終該草案沒有能通過。④(反限制競爭法〕第8修正案最終還是賦予了消費者團體相應的訴權。就這次團體訴訟主體擴展的必要性在德國尚存在較大爭議。有人提出國家的反壟斷機構手握廣泛的資源和職權，已經(jīng)足以應付各類壟斷案件，將團體訴訟的主體擴展至消費者團體唯一的結果就是將國家的公共監(jiān)管職責推給私人。⑤支持者指出，固然傳統(tǒng)上壟斷行為由反壟斷行政機構進行監(jiān)管，但從過往的經(jīng)歷體驗來看，由反壟斷機構單獨承當監(jiān)管任務將使反壟斷機構負擔過重。⑥反壟斷法的發(fā)展呈現(xiàn)出加強私人對壟斷行為的監(jiān)督的趨勢，在美國，大部分反壟斷調(diào)查都