擬IPO企業(yè)必看：“同業(yè)競爭”解析大全“同業(yè)競爭”是資本運作“紅線”之一，也是監(jiān)管部門核查重點，今天「鵬拍」把相關容做一個完整的梳理。所謂同業(yè)競爭，無非是區(qū)分各種資本運作式，解決兩大面問題，一是主體邊界（包括股東、親屬、比例）；二是競爭程度邊界。1相關概念1、同業(yè)競爭同業(yè)競爭是指公司與關聯(lián)（不同于一般法律定義）從事的業(yè)務相同或近似，雙構(gòu)成或可能構(gòu)成直接或間接的競爭關系。如果競爭從事與公司相同或相似業(yè)務，一面造成利益沖突，不利于公司的獨立性；另一面，容易出現(xiàn)競爭轉(zhuǎn)移公司利益，損害公司股東利益的情形，阻礙公司的發(fā)展。同業(yè)競爭不僅局限于從經(jīng)營圍上做出判斷，而應遵循“實質(zhì)重于形式”的原則，從業(yè)務的性質(zhì)、業(yè)務的客戶對象、產(chǎn)品或勞務的可替代性、市場差別等面進行判斷，同時應充分考慮對公司的客觀影響。2、同業(yè)不競爭同業(yè)不競爭，一般是指公司與其關聯(lián)所從事的業(yè)務相同或近似，但由于銷售區(qū)域不同，銷售對象不同等多種原因而不發(fā)生業(yè)務競爭及利益沖突的狀況。例如，電力行業(yè)的發(fā)電企業(yè)，其所發(fā)的電實行統(tǒng)一上網(wǎng)，其價量由主管部門統(tǒng)一核定，企業(yè)之間就不視為同業(yè)競爭。再比如有的熱電聯(lián)產(chǎn)企業(yè)，其供熱半徑與股東的不重疊，也可以不視為同業(yè)競爭。在資本運作中，將產(chǎn)業(yè)進行人為的不斷細分，解釋為同業(yè)不競爭，較難獲得監(jiān)管部門的認可。2實踐中執(zhí)行尺度1、窗口指導意見（1）《證監(jiān)會發(fā)行監(jiān)管部關于同業(yè)競爭的研究紀要》（2011年11月）①原則上，發(fā)行人控股股東、實際控制人夫妻雙的直系親屬擁有的相競爭業(yè)務應認定為構(gòu)成同業(yè)競爭。②對于發(fā)行人控股股東、實際控制人夫妻雙的其他親屬擁有的相競爭業(yè)務是否構(gòu)成同業(yè)競爭，應從相關企業(yè)的歷史沿革、資產(chǎn)、人員、業(yè)務和技術(shù)等面的關系、客戶和供應商、采購和銷售渠道等面進行個案分析判斷，如相互獨立，則可認為不構(gòu)成同業(yè)競爭。③審核中應要求保薦機構(gòu)對發(fā)行人控股股東、實際控制人夫妻雙的近親屬（具體圍按民法通則相關規(guī)定執(zhí)行：即配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、子女、外子女）的對外投資情況進行核查，以判斷是否存在擁有相競爭業(yè)務的情形。④對于利用其他親屬關系，或者以解除婚姻關系為由來規(guī)避同業(yè)競爭的，應從掌握，要求在報告期均不存在同業(yè)競爭，且相關企業(yè)之間完全獨立規(guī)運作，不存在混同的情形。⑤對于發(fā)行人的控股股東、實際控制人夫妻雙的親屬擁有與發(fā)行人密切相關的業(yè)務是否影響發(fā)行人的獨立性及符合整體上市的要求，參照上述原則執(zhí)行，即發(fā)行人的控股股東、實際控制人夫妻雙直系親屬擁有與發(fā)行人密切相關聯(lián)的業(yè)務，原則上認定為獨立性存在缺陷，其他親屬擁有則按照第2條的規(guī)定進行個案分析判斷。（2）2011年第2期培訓記錄實質(zhì)性判斷仍然構(gòu)成同業(yè)競爭，雖然實際控制人承諾不進行同業(yè)競爭，仍然構(gòu)成發(fā)行障礙。解決不了實質(zhì)問題，只是錦上添花。與第二大股東從事相同業(yè)務也構(gòu)成同業(yè)競爭。（3）2011年第4期保代培訓記錄①不能以細分行業(yè)、細分產(chǎn)品、細分客戶、細分區(qū)域等界定同業(yè)競爭，生產(chǎn)、技術(shù)、研發(fā)、設備、渠道、客戶、供應商等因素都要進行綜合考慮，界定同業(yè)競爭的標準從。②同業(yè)競爭除關注控股股東、實際控制人，還應關注董監(jiān)高和對發(fā)行人影響較大的主要股東；不能簡單以細分行業(yè)、產(chǎn)品、市場不同來回避同業(yè)競爭，要綜合判斷是否會產(chǎn)生利益沖突：①直接沖突；②商業(yè)機會，董、監(jiān)、高，控股股東也不能利用控股機會侵占發(fā)行人的商業(yè)機會；③是否用同樣的采購、銷售渠道，是否采用同樣的商標、商號。③關于主要股東，規(guī)則中講的是5%以上股東，這里關鍵關注兩點：（1）股東對發(fā)行人是否存在重大影響；（2）是否對發(fā)行人獨立性構(gòu)成重大不利影響。如存在上述兩點，則界定為同業(yè)競爭。如不存在上述兩點，保薦機構(gòu)可協(xié)助發(fā)行人完善治理結(jié)構(gòu)、采取合理措施避免發(fā)生利益沖突等。④受政策、法律、法規(guī)限制，對公司影響較小又有合理解釋的，可不放入公司。諸如盈利能力低、處于市場初期等理由則不被認可。⑷2012年第4期保代培訓記錄同業(yè)競爭，在判斷上要實質(zhì)重于形式，從業(yè)務性質(zhì)、對象、替代性等角度進行判斷。對外商投資企業(yè)個案分析。對于同業(yè)的判斷，可參考上市公司行業(yè)分類，產(chǎn)品服務之間的關系、供應商、客戶、商標之間的關系，做專業(yè)判斷。①直系親屬需要整合。②兄弟姐妹遠房親戚等盡量整合，確實無淵源的獨立發(fā)展起來的，如果業(yè)務之間的緊密度高應整合，如果完全可以各自獨立發(fā)展、沒有關聯(lián)交易的可以不整合。③親戚關系的緊密度也是判斷是否整合的一個要素。2、典型案例(1)藍焰煤業(yè)股份有限公司，2008年IPO否決。公司與控股股東存在同業(yè)競爭，采取的措施為托管、承諾轉(zhuǎn)讓給上市公司、募集資金收購等。(2)粵電力A(000539),2011年重大資產(chǎn)重組被否。否決原因為“本次交易未能徹底解決同業(yè)競爭問題；本次交易未就今后避免產(chǎn)生新的同業(yè)競爭問題提出明確保障措施?！?3)道明光學(002632)：2011年11月IPO上市。IPO申報前一開始收購實際控制人兄弟控制的公司。證監(jiān)會在第一次反饋時追問了收購進展、其他家族成員對外投資及同業(yè)競爭情況。(4)思睿屹新材料股份有限公司，2012年IPO撤材料。公司從事2-羥基-6-萘甲酸(26酸)的生產(chǎn)和銷售，關聯(lián)主要從事2--羥基-3-萘甲酸(23酸)的生產(chǎn)和銷售。發(fā)行人認為兩種產(chǎn)品屬于同分異構(gòu)體，主要原材料和反應過程的區(qū)別，主要用途和主要市場存在較大差異。上述解釋未獲得證監(jiān)會認可。（5）津膜科技（300334）,2012年6月上市。證監(jiān)會關注了第二大股東（持股27.59%）與公司的同業(yè)競爭情況。類似情況的還有最近過會的藥業(yè)。（6）東軟慧聚（430227），2013年6月新三板掛牌。公司與控股股東下轄的ERP事業(yè)部部分業(yè)務重合。2009年控股股東對公司和集團轄下的“ERP事業(yè)部”的目標市場進行了明確的劃分，設定了各自業(yè)務的專屬行業(yè)，并承諾在公司掛牌后把該部分存在潛在同業(yè)競爭的業(yè)務進行分拆、分批轉(zhuǎn)讓至公司。（7）普華科技（430238），2013年6月新三板掛牌。公司董事會秘書（持股2.7%）控股公司與公司存在同業(yè)競爭。對此，董事會秘書承諾變更名稱、法人、營業(yè)圍，如果不能將轉(zhuǎn)讓給無關聯(lián)第三。（8）炬華科技（300360）：2014年1月IPO上市。持股5.7%的股東余欽，原控制公司從事與發(fā)行人相同業(yè)務，后進行了轉(zhuǎn)讓。余欽在電力系統(tǒng)有多年的工作經(jīng)驗，成為發(fā)行人股東后，在制定以智能電能表及用電信息采集系統(tǒng)產(chǎn)品為核心業(yè)務的發(fā)展規(guī)劃、產(chǎn)品規(guī)劃及產(chǎn)業(yè)發(fā)展實施計劃等面起到一定作用。（9）北部灣港（000582），2015年6月定向增發(fā)。大股東旗下的其他碼頭與上市公司構(gòu)成同業(yè)競爭，全部“由北部灣港受托管理經(jīng)營”，定向增發(fā)募集資金，用于收購部分碼頭。（10）紅陽能源（600758），2015年12月重大資產(chǎn)重組?？毓晒蓶|旗下部分煤礦注入上市公司，剩余煤礦與上市公司存在同業(yè)競爭，承諾托管給上市公司，并在重組完成后五年轉(zhuǎn)讓給無關聯(lián)第三或注入上市公司。（11）家家悅（603708）:2016年11月IPO上市。公司與控股股東參股（持股25.04%）的公司存在業(yè)務圍重疊，解釋為在國從事不同業(yè)務。發(fā)審委還是進行了關注。（12）亞翔集成（603929）：2016年12月IPO上市。2016年9月（上會前夕），控股股東與發(fā)行人簽署《避免同業(yè)競爭協(xié)議之補充協(xié)議二》，由發(fā)行人承接越南、新加坡、馬來西亞的新增潔凈室及機電安裝工程業(yè)務，亞翔只進行原有項目的維4修不再承接任新增的潔凈室及機電安裝工程業(yè)務的解決案是否解決了發(fā)行人與亞翔之間的同業(yè)競爭。（13）民百（600738）:2017年重大資產(chǎn)重組過會。2012年被否因為“重組完成后，上市公司與控股股東之間將會存在同業(yè)競爭問題，申請人不能提供解決同業(yè)競爭的具體措施和時間安排。此次控股股東承諾了業(yè)務劃分、民百為唯一上市平臺、根據(jù)資產(chǎn)狀況分別提出了不同的規(guī)措施等。（14）港（601228）,2017年3月IPO上市?？毓晒蓶|下屬兩塊業(yè)務與公司存在同業(yè)競爭，最終新風公司關?，F(xiàn)存的貨物裝卸業(yè)務,?穗航實業(yè)公司是托管的資產(chǎn)，解釋為“委派一位員工擔任財務總監(jiān)，不參與穗航實業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營，未對穗航實業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營行使決策權(quán)和控制權(quán)，未將其納入港集團合并報表，未向穗航實業(yè)公司以任形式收取任托管費用，未從穗航實業(yè)公司的經(jīng)營中獲取任利益?！卑l(fā)審委對上述事項進行了進一步關注。（15）中國出版?zhèn)髅焦煞萦邢薰荆ㄑ肫螅?017年7月IPO過會?？毓晒蓶|承諾：在研究出版社完成改制工作后，會擇機注入中國出版；承諾函出具之日起5年，會擇機將新華書店有限公司注入中國出版。發(fā)審委進一步進行了關注。3總結(jié)分析1、主體圍（1）全部：控股股東、實際控制人及其控制或重大影響的企業(yè)（2）考慮影響程度：持股5%以上非控股股東（特別是二股東）及其一致行動人，純財務投資者無需清理（3）考慮關系親疏與業(yè)務起源：實際控制人近親屬及其控制的企業(yè)，根據(jù)《證監(jiān)會發(fā)行監(jiān)管部關于同業(yè)競爭的研究紀要》執(zhí)行（4）考慮影響程度：董事、高級管理人員、直系親屬及其控制或任職的企業(yè)，額外考慮《公司法》競業(yè)禁止條款2、同業(yè)競爭程度（1）營業(yè)執(zhí)照圍重疊就需要關注，禁止主營業(yè)務存在同業(yè)競爭（2）不能以細分行業(yè)、產(chǎn)品、客戶、區(qū)域等界定同業(yè)競爭（3）競爭不限于銷售，還包括生產(chǎn)、技術(shù)、研發(fā)、設備、渠道、供應商等因素3、資本運作式（1）新三板：無底線，承諾解決即可（2）并購重組、再融資：有合理的理由，承諾即可（3）IPO:理論上申報前清理各種形式同業(yè)競爭，對于實質(zhì)不屬于同業(yè)競爭的行為可以解釋，一般不接受承諾。（出版?zhèn)髅綄儆谘肫螅痪哂袇⒖夹裕巴瑯I(yè)競爭”的法律規(guī)定及風險防控！一、“同業(yè)競爭”是什么（1）因為我國沒有在《公司法》或《證券法》中具體規(guī)定或定義啥叫“同業(yè)競爭”。不過，在《公司法》的第一百四十八條中“董事、高級管理人員不得有下列行為”的“（五）未經(jīng)股東會或者股東大會同意，利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機會，自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務”（2）對于上市公司或擬上市公司來說，如果控股股東或者控股股東下屬的其他除了上市公司之外的子公司和上市公司存在同業(yè)競爭的關系，那么對于上市公司中小股東來說，這股東利益就有很大可能被損害了。（一）同業(yè)競爭與稅收

結(jié)合同業(yè)競爭的含義可以看出，同業(yè)競爭的各實際均為一個集團系的不同關聯(lián)；由于存貨從集團外部采購進來和對外部客戶銷售的收入是既定的，那么，在整個集團系部流轉(zhuǎn)所實現(xiàn)的利潤總額也是確定的；因此，從整個集團利益最大化目標的實現(xiàn)來看，通過部協(xié)議轉(zhuǎn)移定價，把一部分利潤由高稅轉(zhuǎn)移到低稅，實現(xiàn)減少高稅負區(qū)的應稅收入或應稅所得額，可以減輕集團系整體稅負的目的，增加集團系稅后所得分析：當同業(yè)競爭的上市公司A承擔的稅負高于B時，集團系出于利潤最大化考慮，通過讓A降低對B的產(chǎn)品售價與勞務收費額，或讓A提高B所提供服務的收費標準等式來減少高稅負A的應稅收入或應稅所得額，從而減輕集團整體的所得稅與流轉(zhuǎn)稅稅負的可能性。（二）法律法規(guī)中具有“同業(yè)競爭”類似規(guī)定的《首次公開發(fā)行并上市管理辦法》擬上市公司的業(yè)務應當獨立于控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)，擬上市公司與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)間不得有同業(yè)競爭。擬上市公司募集資金投資項目實施后，不會產(chǎn)生同業(yè)競爭或者對擬上市公司的獨立性產(chǎn)生不利影響《首次公開發(fā)行并上市管理辦法》《公開發(fā)行證券公司信息披露的編報規(guī)則第12號一公開發(fā)行證券的法律意見書和律師工作報告》律師須對擬上市公司同業(yè)競爭的以下面發(fā)表法律意見：發(fā)行人與關聯(lián)之間是否存在同業(yè)競爭；如存在，說明同業(yè)競爭的性質(zhì)；有關面是否已采取有效措施或承諾采取有效措施避免同業(yè)競爭《公開發(fā)行證券公司信息披露的編報規(guī)則第12號一公開發(fā)行證券的法律意見書和律師工作報告》《保薦人盡職調(diào)查工作準則》保薦人要取得擬上市公司改制案，分析擬上市公司、控股股東或?qū)嶋H控制人及其控制的企業(yè)的財務報告及主營業(yè)務構(gòu)成等相關數(shù)據(jù)，必要時取得上述單位相關生產(chǎn)、庫存、銷售等資料，并通過詢問擬上市公司及其控股股東或?qū)嶋H控制人、

《保薦人盡職調(diào)查工作準則》《公開發(fā)行證券的公司信息披露容與格式準則第1號一一《公開發(fā)行證券的公司信息披露容與格式準則第1號一一招股說明書（2006年修訂）》《中國證券監(jiān)督管理委員會股票發(fā)行審核委員會審核工作指導意見》《上市公司治理準則》《上市公司證券發(fā)行管理辦法》《公開發(fā)行證券的公司信息披露容與格式準則第11號——上市公司公開發(fā)行證券募集說明書》《上市公司收購管理辦法》擬上市公司應在招股說明書中披露是否存在與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)從事相同、相似業(yè)務的情況；對存在相同、相似業(yè)務的，擬上市公司應對是否存在同業(yè)競爭作出合理解釋股票發(fā)行審核委員會委員審核擬上市公司股票發(fā)行申請時，應關注擬上市公司與實際控制人及其所屬企業(yè)之間的同業(yè)競爭情況及對擬上市公司的生產(chǎn)經(jīng)營的影響上市公司業(yè)務應完全獨立于控股股東。控股股東及其下屬的其他單位不應從事與上市公司相同或相近的業(yè)務?？毓晒蓶|應采取有效措施避免同業(yè)競爭上市公司募集資金投資項目實施后，不會與控股股東或?qū)嶋H控制人產(chǎn)生同業(yè)競爭或影響公司生產(chǎn)經(jīng)營的獨立性上市公司公開發(fā)行證券，必須在募集說明書中披露是否存在與控股股東、實際控制人及其控制的企業(yè)從事相同、相似業(yè)務的情況；對存在相同、相似業(yè)務的，發(fā)行人應對是否存在同業(yè)競爭做出合理解釋；對于已存在或可能存在的同業(yè)競爭，發(fā)行人應披露解決同業(yè)競爭的具體措施；應披露獨立董事對發(fā)行人是否存在同業(yè)競爭和避免同業(yè)競爭有關措施的有效性所發(fā)表的意見收購人及其關聯(lián)與被收購公司存在同業(yè)競爭的，應當向中國證監(jiān)會提供避免同業(yè)競爭等利益沖突、保持被收購公司經(jīng)營獨立性的書面說明。上市公司收購中涉及詳式權(quán)益變動報告書和要約收購報告書的，也必須披露該投資者、一致行動人及其關聯(lián)或收購人所從事的業(yè)務與上市公司的業(yè)務是否存在同業(yè)競爭或者潛在的同業(yè)競爭；存在同業(yè)競爭的，該投資者、

一致行動人及其關聯(lián)或收購人需已作出相應的安排，確保與上市公司之間避免同業(yè)競爭以及保持上市公司的獨立性《上市公司重大資產(chǎn)重組管理辦法》上市公司發(fā)行股份購買資產(chǎn)，應當有利于提高上市公司資產(chǎn)質(zhì)量、改善公司財務狀況和增強持續(xù)盈利能力；有利于上市公司減少關聯(lián)交易和避免同業(yè)競爭，增強獨立性《上市公司重大資產(chǎn)重組管理辦法》二、同業(yè)競爭如判斷？從競爭的形式來分析，“當前業(yè)務的競爭”、“潛在業(yè)務的競爭”、“資源的競爭”和“投資機會的競爭”是主要競爭形式的四個面，但從監(jiān)管的角度來說，只要是實質(zhì)上涉及公司的利益，就可以判定為構(gòu)成業(yè)務競爭。因此，在判斷是否屬于同業(yè)競爭時，不僅要看經(jīng)營圍，結(jié)合是否具有“重要性”，同時，最主要的是應遵循“實質(zhì)重于形式”的原則“實質(zhì)重于形式”的判斷要求導致同業(yè)競爭判定標準無法明確、有效列舉，需要結(jié)合發(fā)行人的具體情況進行個案分析從國資委和證監(jiān)會在《關于推動國有股東與所控股上市公司解決同業(yè)競爭規(guī)關聯(lián)交易的指導意見》：“國有股東與所控股上市公司要結(jié)合發(fā)展規(guī)劃，明確戰(zhàn)略定位?！侠韯澐謽I(yè)務圍與邊界，解決同業(yè)競爭”。由此可以看出，判斷同業(yè)的關鍵應該是在同一市場疇，所從事的業(yè)務圍是否相同或近似，即在同一市場疇，所從事的業(yè)務是否具有一定的相互可替代性三、同業(yè)競爭解決策略？（一）主要業(yè)務在同一市場，且業(yè)務相同或相似，構(gòu)成直接競爭關系例如中國中材旗下兩家上市公司祁連山與建材，主營產(chǎn)品相同，均為水泥、混凝土，且由于地理位置毗鄰，二者的市場存在重重合，長期面臨同業(yè)競爭問題。為此，中材集團2010年承諾，“用5年的時間，逐步實現(xiàn)對水泥業(yè)務的梳理，并將水泥業(yè)務整合為一個發(fā)展平臺，從而徹底解決水泥業(yè)務的同業(yè)競爭”，但至今仍未拿出可行的解決案。（二）細分市場、所從事的業(yè)務等存在差異，但有一定的可替代性，構(gòu)成或可能構(gòu)成直接或間接競爭關系近期因申請延期踐諾而備受關注的一汽股份，在2011年開始同時持有一汽轎車和一汽夏利兩家上市公司，雖然兩家上市公司生產(chǎn)的車型并不完全相同，針對的目標客戶、地域市場也不完全一致，但產(chǎn)品具有一定的可替代性，仍然存在同業(yè)競爭或潛在的同業(yè)競爭；因此，在監(jiān)管部門要求下，一汽股份做出了五年解決同業(yè)競爭的承諾四、同業(yè)競爭怎么根治？1、“并”，即將同業(yè)競爭的公司股權(quán)、業(yè)務通過收購、吸收合并注入等式整合到一個主體下。2、“轉(zhuǎn)”，即由同業(yè)競爭將存在的競爭性業(yè)務或公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給無關聯(lián)關系第三（含國資委），保證整個集團不存在同業(yè)競爭3、“關、?！?，即直接注銷同業(yè)競爭，或者競爭改變經(jīng)營圍，放棄競爭業(yè)務。如：衛(wèi)寧健康（300253）在2011年的招股說明書中指出，公司注銷了下屬子公司上海金仕達衛(wèi)寧醫(yī)療信息技術(shù)有限公司及上海為寧信息技術(shù)有限公司，注銷原因均為“為了消除與發(fā)行人之間的同業(yè)競爭，保持發(fā)行人的獨立性”4、“降低影響”，改變對同業(yè)競爭一的持有目的和影響程度，即通過降低持股比例到一定程度或在決策機構(gòu)減少甚至不委派人員等式，避免對一存在控制、共同控制或重大影響等對其經(jīng)營決策可能有決定或產(chǎn)生影響的情況存在萬科A(000002)：(2007年萬科增發(fā))公司增發(fā)招股意向書中寫道：公司股權(quán)結(jié)構(gòu)較為分散，華潤股份作為公司的