PAGE1-淺析建設(shè)工程肢解發(fā)包

《建筑法》第24條規(guī)定：“提倡對(duì)建筑工程實(shí)行總承包，禁止將建筑工程肢解發(fā)包。建筑工程的發(fā)包單位可以將建筑工程的勘察、設(shè)計(jì)、施工、設(shè)備采購(gòu)一并發(fā)包給一個(gè)工程總承包單位，也可以將建筑工程勘察、設(shè)計(jì)、施工、設(shè)備采購(gòu)的一項(xiàng)或者多項(xiàng)發(fā)包給一個(gè)工程總承包單位；但是，不得將應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包單位完成的建筑工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個(gè)承包單位。”

《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第78條第一款規(guī)定：“本條例所稱肢解發(fā)包，是指建設(shè)單位將應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包單位完成的建設(shè)工程分解成若干部分發(fā)包給不同的承包單位的行為?！薄督ㄔO(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第55條規(guī)定：“違反本條例規(guī)定，建設(shè)單位將建設(shè)工程肢解發(fā)包的，責(zé)令改正，處工程合同價(jià)款0.5%以上1%以下的罰款;對(duì)全部或者部分使用國(guó)有資金的項(xiàng)目,并可以暫停項(xiàng)目執(zhí)行或者暫停資金撥付。”

從上述規(guī)定可看出，肢解發(fā)包屬違法行為，應(yīng)予處罰。但因《建筑法》第24條及《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第78條對(duì)肢解發(fā)包的定義僅作出“是指建設(shè)單位將應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包單位完成的建設(shè)工程分解成若干部分發(fā)包給不同的承包單位的行為”的原則性規(guī)定，而對(duì)“應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包單位完成的建設(shè)工程”卻未作出具體界定。為此，實(shí)踐中，對(duì)肢解發(fā)包的理解和認(rèn)定不一。

同時(shí)，因《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第55條規(guī)定，對(duì)建設(shè)單位肢解發(fā)包的，處工程合同價(jià)款0.5%以上1%以下的罰款，但該規(guī)定未對(duì)“工程合同價(jià)款”作出具體界定或解釋，實(shí)踐中也易產(chǎn)生爭(zhēng)議。

本文現(xiàn)結(jié)合建設(shè)工程發(fā)包模式、各地有關(guān)規(guī)定等方面對(duì)肢解發(fā)包的界定及處罰問(wèn)題作一淺析，僅供參考。

一、建設(shè)工程承發(fā)包模式。

工程承發(fā)包是一種商業(yè)行為，交易雙方為項(xiàng)目業(yè)主和承包商，雙方簽訂承包合同，明確雙方各自的權(quán)利與義務(wù)，承包商為業(yè)主完成工程項(xiàng)目的全部或部分建設(shè)任務(wù)，并從項(xiàng)目業(yè)主處獲取相應(yīng)的報(bào)酬。

目前，我國(guó)建設(shè)工程合法的承發(fā)包模式主要有工程項(xiàng)目總承包、平行發(fā)包、設(shè)計(jì)或施工總分包、聯(lián)合體承包、CM模式等五種。而肢解發(fā)包作為一種違法模式也大量存于建設(shè)工程領(lǐng)域中。

1、工程總承包。工程項(xiàng)目總承包模式是指業(yè)主在項(xiàng)目立項(xiàng)后，將工程項(xiàng)目的設(shè)計(jì)、施工、材料和設(shè)備采購(gòu)任務(wù)一次性地發(fā)包給一個(gè)工程項(xiàng)目承包公司，由其負(fù)責(zé)工程的設(shè)計(jì)、施工和采購(gòu)的全部工作，最后向業(yè)主交出一個(gè)達(dá)到運(yùn)用條件的工程項(xiàng)目。業(yè)主和工程承包商簽訂一份承包合同，稱為“交鑰匙”、“統(tǒng)包”或“一攬子”合同。按這種模式發(fā)包的工程也稱為“交鑰匙工程”。

工程總承包并不是一般意義上施工承包的重復(fù)式疊加，它是區(qū)別于一般土建承包、專業(yè)承包，具有獨(dú)特內(nèi)涵的一種建設(shè)方式。它是一種以向業(yè)主交付最終產(chǎn)品服務(wù)為目的，對(duì)整個(gè)工程項(xiàng)目實(shí)行整體構(gòu)思，全面安排，協(xié)調(diào)運(yùn)行的前后銜接的承包體系。它將過(guò)去分階段分別管理的模式變?yōu)楦麟A段通盤考慮的系統(tǒng)化管理，使工程建設(shè)項(xiàng)目管理更加符合建設(shè)規(guī)律。

發(fā)達(dá)國(guó)家建筑市場(chǎng)有近一半的工程項(xiàng)目采取工程總承包的方式。隨著改革開(kāi)放和現(xiàn)代化建設(shè)的發(fā)展，工程總承包模式以其有利于提高工程建設(shè)管理水平，保證工程質(zhì)量和投資效益，規(guī)范建筑市場(chǎng)秩序等各種優(yōu)點(diǎn)成為我國(guó)近來(lái)年建設(shè)領(lǐng)域大力倡導(dǎo)和推行的主要發(fā)承包模式。

2、平行發(fā)包。平行發(fā)包是指項(xiàng)目業(yè)主將工程項(xiàng)目的設(shè)計(jì)、施工和設(shè)備材料采購(gòu)的任務(wù)分解后分別發(fā)包給若干個(gè)設(shè)計(jì)、施工單位和材料設(shè)備供應(yīng)商，并分別和各個(gè)承包商簽訂合同。各個(gè)承包商之間的關(guān)系是平行的，他們?cè)诠こ虒?shí)施過(guò)程中接受業(yè)主或業(yè)主委托的監(jiān)理公司的協(xié)調(diào)和監(jiān)督。

采用平行承發(fā)包模式，由于有隸屬不同和專業(yè)不同的多家承包單位共同承擔(dān)同一個(gè)建設(shè)項(xiàng)目，同時(shí)工作作業(yè)面增多，施工空間擴(kuò)大，總體力量增大，勘察、設(shè)計(jì)、施工各個(gè)建設(shè)階段以及施工各階段搭接順暢，有利于縮短項(xiàng)目建設(shè)周期。同時(shí)因該種承發(fā)包方式中合同個(gè)數(shù)和合同界面較多，建設(shè)單位組織管理及協(xié)調(diào)難度較大。我國(guó)雖然大力倡導(dǎo)和推行工程總承包，但在我國(guó)目前具有一般承包資質(zhì)的單位總體多于具有總承包資質(zhì)的單位情況下，平行承發(fā)包模式有利于建設(shè)單位擇優(yōu)選擇承包單位，有利于繁榮建筑市場(chǎng)，其被廣泛應(yīng)用于建設(shè)工程項(xiàng)目招標(biāo)投標(biāo)工作之中。

平行發(fā)包的主要表現(xiàn)形式：（1）建設(shè)單位把群體工程中的勘察、設(shè)計(jì)、施工、材料供應(yīng)等多項(xiàng)工作分別發(fā)包給勘察、設(shè)計(jì)、施工、材料供應(yīng)等承包單位；（2）建設(shè)單位把群體工程中的勘察、設(shè)計(jì)、施工、材料供應(yīng)的某一項(xiàng)工作分別發(fā)包給不同的承包單位；（3）建設(shè)單位把單體工程中的勘察、設(shè)計(jì)、施工、材料供應(yīng)分別發(fā)包給不同的承包單位；（4）取得群體工程總承包資格的承包單位，將不同的單體工程分別發(fā)包給不同的施工、勘察、設(shè)計(jì)、材料供應(yīng)單位。此時(shí)，總包單位取得建設(shè)單位部分職能，成了發(fā)包單位。

3、肢解發(fā)包。

根據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第78條第一款規(guī)定，肢解發(fā)包是指建設(shè)單位將應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包單位完成的建設(shè)工程分解成若干部分發(fā)包給不同的承包單位的行為。

肢解發(fā)包中，本應(yīng)由一個(gè)承包單位完成的建筑工程，如果分解成若干部分由幾個(gè)承包單位完成任務(wù)，使原本很狹小的工作面同時(shí)涌入過(guò)多的承包單位，導(dǎo)致工作界面不清，責(zé)任主體不明，合同糾紛增多，工作秩序必然混亂。因肢解發(fā)包人為地增加了承發(fā)包單位對(duì)項(xiàng)目的管理難度和管理成本，稍有不慎，就會(huì)引起工作質(zhì)量和安全事故，故其是我國(guó)明令禁止的違法行為。

但由于《建筑法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》未對(duì)“應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包單位完成的建設(shè)工程分解成若干部分發(fā)包給不同的承包單位的行為”作出更加明確的解釋或界定，又因平行發(fā)包與肢解發(fā)包都有一個(gè)以上承包單位承擔(dān)工程勘察、設(shè)計(jì)、施工中的一項(xiàng)工作表象，導(dǎo)致實(shí)踐中很多人把合法的平行發(fā)包模式誤認(rèn)為肢解發(fā)包。

二、從各地規(guī)定看對(duì)肢解發(fā)包的界定。

1、幾個(gè)基本概念。

建設(shè)工程項(xiàng)目可分為單項(xiàng)工程、單位（子單位）工程、分部（子分部）工程和分項(xiàng)工程。單項(xiàng)工程是指在一個(gè)建設(shè)項(xiàng)目中，具有獨(dú)立的設(shè)計(jì)文件，竣工后可以獨(dú)立發(fā)揮生產(chǎn)能力或效益的一組配套齊全的工程項(xiàng)目。單項(xiàng)工程是建設(shè)項(xiàng)目的組成部分，一個(gè)建設(shè)工程項(xiàng)目有時(shí)可以僅包括一個(gè)單項(xiàng)工程或多個(gè)單項(xiàng)工程。

單位工程，也即單體工程是指具備獨(dú)立施工條件并能形成獨(dú)立使用功能的建筑物及構(gòu)筑物。對(duì)于建筑規(guī)模較大的單位工程，可將其能形成獨(dú)立使用功能的部分分為一個(gè)子單位工程。單位工程是單項(xiàng)工程的組成部分。單位工程是建設(shè)單位與勘察、設(shè)計(jì)、施工單位簽訂工程承包合同和結(jié)算工程價(jià)款的基本工程單位，是施工單位編制施工組織計(jì)劃、組織施工，進(jìn)行經(jīng)濟(jì)核算的基本單位，也是建筑工程竣工驗(yàn)收與備案管理的基本工程單位。群體工程中每一個(gè)獨(dú)立的建筑物或構(gòu)筑物也是一個(gè)單位工程，如住宅小區(qū)中某一棟住宅樓，工廠中某一棟有廠房，學(xué)校中某一棟教學(xué)樓等。分部工程是單位工程的組成部分，分部工程的劃分應(yīng)按專業(yè)性質(zhì)、建筑部位確定。當(dāng)分部工程較大或較復(fù)雜時(shí)，可按材料種類、施工特點(diǎn)、施工程序、專業(yè)系統(tǒng)及類別等劃分為若干子分部工程。

分項(xiàng)工程是分部工程的組成部分，也是形成建筑產(chǎn)品基本構(gòu)件的施工過(guò)程。分項(xiàng)工程的劃分應(yīng)按主要工程、材料、施工工藝、設(shè)備類別等確定。

根據(jù)《建筑工程施工質(zhì)量驗(yàn)收統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)》（GB50300－2001）之規(guī)定可看出：一個(gè)單位建設(shè)工程共有：地基與基礎(chǔ)，主體結(jié)構(gòu)，建筑裝飾裝修，建筑層面、建筑給水、排水及采暖，建筑電氣，智能建筑，通風(fēng)與空調(diào)，電梯等九項(xiàng)分部工程。其中消防等專業(yè)工程屬分部工程智能建筑的分項(xiàng)工程。

2、各地對(duì)肢解發(fā)包的界定。

①《上海市建設(shè)工程承發(fā)包管理辦法》(1996年12月30日上海市人民政府第37號(hào)令發(fā)布，自1997年3月1日起承包一個(gè)建設(shè)工程的全部勘察、設(shè)計(jì)、施工項(xiàng)目的總包單位，可以將其中的一項(xiàng)或者兩項(xiàng)發(fā)包給一個(gè)承包單位總包。建設(shè)單位發(fā)包施工項(xiàng)目以建設(shè)工程中的單項(xiàng)工程為最小標(biāo)的?！?/p>

第17條規(guī)定：“下列建設(shè)工程業(yè)務(wù)不得肢解發(fā)包：（一）單項(xiàng)工程的設(shè)計(jì)業(yè)務(wù)；（二）單位工程的施工業(yè)務(wù)；（三）限額以下的建設(shè)工程的勘察、設(shè)計(jì)、施工業(yè)務(wù)；（四）丙級(jí)資質(zhì)的勘察、設(shè)計(jì)單位承包的勘察、設(shè)計(jì)業(yè)務(wù)；（五）四級(jí)、專業(yè)級(jí)或者非等級(jí)資質(zhì)的施工單位承包的施工業(yè)務(wù)。

第34條規(guī)定：“單項(xiàng)工程是指建設(shè)工程中若干單位工程組成、有獨(dú)立設(shè)計(jì)文件、建成后能獨(dú)立發(fā)揮功能效益的工程。單位工程是指單項(xiàng)工程中單獨(dú)設(shè)計(jì)、可以獨(dú)立組織施工的工程，是單位工程的組成部分。”

從該規(guī)定可知，上海市將單項(xiàng)工程的設(shè)計(jì)業(yè)務(wù)、單位工程的施工業(yè)務(wù)等分別發(fā)包給不同的設(shè)計(jì)、施工單位視為肢解發(fā)包。

②《新疆維吾爾自治區(qū)建筑市場(chǎng)管理?xiàng)l例》（１９９８年９月２５日新疆維吾爾自治區(qū)第九屆人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第五次會(huì)議通過(guò)根據(jù)２００２年７月２６日新疆維吾爾自治區(qū)第九屆人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十九次會(huì)議通過(guò)的《新疆維吾爾自治區(qū)人大常委會(huì)關(guān)于修改〈新疆維吾爾自治區(qū)建筑市場(chǎng)管理?xiàng)l例〉的決定》修正根據(jù)２００５年５月２７日新疆維吾爾自治區(qū)第十屆人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十七次會(huì)議《關(guān)于修改<新疆維吾爾自治區(qū)建筑市場(chǎng)管理?xiàng)l例〉的決定》第二次修正）第16條規(guī)定：“提倡對(duì)建筑工程實(shí)行總承包，禁止將建筑工程肢解發(fā)包。發(fā)包方將勘察設(shè)計(jì)平行發(fā)包給幾個(gè)勘察設(shè)計(jì)單位的，必須選定一個(gè)勘察設(shè)計(jì)單位作為主設(shè)計(jì)單位，負(fù)責(zé)整個(gè)工程項(xiàng)目勘察設(shè)計(jì)的總體協(xié)調(diào)。建筑工程中，除單獨(dú)設(shè)計(jì)的工藝技術(shù)性較強(qiáng)的專業(yè)部分和規(guī)定限額以上的裝飾裝修工程外，發(fā)包方不得將應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包單位完成的單體工程的施工肢解成若干部分發(fā)包給幾個(gè)承包單位?！?/p>

從該規(guī)定可知，新疆允許單獨(dú)設(shè)計(jì)的工藝技術(shù)性較強(qiáng)的專業(yè)部分和規(guī)定限額以上的裝飾裝修工程可單獨(dú)發(fā)包，同時(shí)禁止將單體工程的施工項(xiàng)目肢解發(fā)包給幾個(gè)承包單位。

③《東莞市建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》第6條第一款規(guī)定：“凡按規(guī)定應(yīng)當(dāng)實(shí)行招標(biāo)投標(biāo)的下列工程，必須進(jìn)入交易中心招標(biāo)技標(biāo):(一)土建單項(xiàng)(含道路、橋梁、水利)、二次裝修造價(jià)50萬(wàn)元以上(含50萬(wàn)元)的工程；(二)安裝單項(xiàng)(含供電、供水、環(huán)保、消防、供氣、通訊等)及其他單項(xiàng)(如綠化、樁基、土方、填沙等)造價(jià)30萬(wàn)元以上(含30萬(wàn)元)的工程?！睆脑撘?guī)定可知，東莞市允許土建單項(xiàng)、安裝單項(xiàng)（含消防等）單獨(dú)發(fā)包。

④《福建省建設(shè)廳關(guān)于加強(qiáng)房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工招標(biāo)投標(biāo)管理的若干規(guī)定（試行）》（閩建筑[2004]80號(hào)）第2條規(guī)定：“下列房屋建筑分部分項(xiàng)或?qū)I(yè)工程可以單獨(dú)發(fā)包：(一)單項(xiàng)施工預(yù)算造價(jià)大于200萬(wàn)元或14層(42米)以上高層建筑的樁基工程；(二)單項(xiàng)施工預(yù)算造價(jià)大于200萬(wàn)元或者不與主體結(jié)構(gòu)工程統(tǒng)一設(shè)計(jì)、施工的裝修工程；(三)建筑高度24米及以上且建筑面積2萬(wàn)平方米及以上建筑的消防工程；(四)冷凍機(jī)組制冷量30萬(wàn)大卡及以上的中央空調(diào)系統(tǒng)；(五)建筑智能化工程、電梯工程；(六)工程項(xiàng)目前期‘三通一平’工程?！睆脑撘?guī)定可知，福建允許單項(xiàng)施工項(xiàng)目、消防等工程項(xiàng)目單獨(dú)發(fā)包。

綜上，我國(guó)雖然提倡總承包，但在總承包缺乏完善的配套法律法規(guī)及操作規(guī)范的前提下，各地普遍允許建設(shè)工程的勘察、設(shè)計(jì)、施工分別平行發(fā)包。消防工程根據(jù)《建筑工程施工質(zhì)量驗(yàn)收統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)》（GB50300－2001）之規(guī)定雖列為分項(xiàng)工程，但其作為專業(yè)工程也可由建設(shè)單位單獨(dú)發(fā)包。裝飾裝修雖為分部工程，但也可建設(shè)單位單獨(dú)發(fā)包。

廣東省雖未對(duì)肢解發(fā)包作出有關(guān)詳細(xì)規(guī)定，但實(shí)踐中，建設(shè)單位將建設(shè)項(xiàng)目中的消防、裝飾裝修等建設(shè)工程未納入總承包合同而單項(xiàng)分別發(fā)包給相應(yīng)資質(zhì)的施工單位普通存在。司法實(shí)踐中，大多法院認(rèn)定該類專業(yè)專項(xiàng)工程的發(fā)包并非建設(shè)單位肢解發(fā)包，合同合法有效。

為此，對(duì)《建筑法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》關(guān)于肢解發(fā)包的理解應(yīng)為：國(guó)家提倡總承包，禁止肢解發(fā)包，并不反對(duì)平行發(fā)包或其他承發(fā)包模式；建設(shè)單位發(fā)包工程以單位工程為最小單位，建設(shè)單位可將勘察、設(shè)計(jì)、施工等項(xiàng)目以單位或單項(xiàng)為最小單位對(duì)外分別發(fā)包給不同的單位；建設(shè)單位將勘察、設(shè)計(jì)、施工等單位工程再肢解成若干部分分別發(fā)包視為肢解發(fā)包，但裝飾裝修、消防等分部分項(xiàng)工程因其專業(yè)性較強(qiáng)，由建設(shè)單位單獨(dú)發(fā)包一般不應(yīng)視為肢解發(fā)包。三、肢解發(fā)包的處罰。

《建設(shè)