1、如何防范股權(quán)代持“假戲真做”案例：香港居民林先生計劃在深圳投資經(jīng)營餐飲行業(yè)。經(jīng)聯(lián)系商洽，他與內(nèi)地人陳先生達(dá)成投資共識，雙方一致決定共同出資人民幣100萬元，在深圳注冊成立一家有限公司從事餐飲經(jīng)營。其中林先生出資人民幣80萬元，占公司注冊資本的80%；陳先生出資人民幣20萬元，占公司注冊資本的20%。在準(zhǔn)備辦理公司注冊登記時，林先生考慮到自己居住在香港，不便于往返深港兩地管理公司業(yè)務(wù)運(yùn)作。因此，他提出自己實(shí)際履行出資，但指定內(nèi)地人林小姐為名義股東辦理公司注冊登記，即由林小姐代其持有該公司80%的股權(quán)。為防范可能出現(xiàn)的法律風(fēng)險，避免日后出現(xiàn)不必要的糾紛，林先生想就上述股權(quán)代持事宜咨詢律師下述問題：

2、一、在上述情形下，實(shí)際股東（林先生）與名義股東（林小姐）不是同一主體，即在工商行政管理部門登記的股東并不是真正的出資者，這種股權(quán)代持行為是否合法？答：近年來，公司之間的兼并收購業(yè)務(wù)大量增加，股權(quán)轉(zhuǎn)讓頻繁發(fā)生，人們關(guān)注的焦點(diǎn)已逐漸轉(zhuǎn)移到交易的安全性和隱蔽性的層面。股權(quán)代持，作為直接持有股權(quán)的一種變通方式，其隱密性和靈活性在一定程度上使投資者更便捷地做出適當(dāng)?shù)墓蓹?quán)安排。這種方式在為資本運(yùn)作者提供自我保護(hù)并擴(kuò)大商機(jī)的同時，卻面臨著本身合法性和具體流程如何操作等根本性的問題。股權(quán)代持又稱委托持股、隱名投資或假名出資，是指實(shí)際出資人與他人約定，以該他人名義代實(shí)際出資人履行股東權(quán)利義務(wù)的一種股權(quán)或股份處置

3、方式。一般情況下，公司的投資者既是實(shí)際出資的股東，也是在工商部門進(jìn)行登記的名義股東，將其稱為“股東”名實(shí)相符。但實(shí)際中不乏這種情況，就是由于個人隱私等特殊原因，實(shí)際股東與名義股東發(fā)生分離，即在工商部門登記的股東并不是真正的出資者，名義股東為實(shí)際股東代持股權(quán)。股權(quán)代持具有一定的合理性，符合契約自由的精神，本身不具有違法性。中國新頒布的公司法亦未禁止一方當(dāng)事人為另一方利益而代持股權(quán)。但是必須注意的是，倘若當(dāng)事人意在通過股權(quán)代持協(xié)議而規(guī)避國家法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，則股權(quán)代持協(xié)議無效。例如，林先生如果通過林小姐代其持股投資設(shè)立公司經(jīng)營內(nèi)地尚未向外資開放的行業(yè)，規(guī)避了法律強(qiáng)制性規(guī)定，此股權(quán)代持協(xié)議

4、即屬無效。又如，某地方機(jī)關(guān)干部借用他人名義持股而規(guī)避國家公務(wù)員不得參股煤礦的規(guī)定，亦屬此例。二、如何看待實(shí)際股東與名義股東之間的法律關(guān)系？ 答：實(shí)際股東與名義股東發(fā)生分離的法律關(guān)系通常包括股權(quán)信托關(guān)系和委托代理關(guān)系兩種情形。1、在股權(quán)信托關(guān)系中，受托人是名義股東，受益人則是實(shí)際股東?，F(xiàn)實(shí)生活中，擔(dān)當(dāng)受托人的既有信托投資公司，也有其他法人和自然人。例如，現(xiàn)行公司法將有限責(zé)任公司股東人數(shù)限制為50人以下，迫使許多公司的股東（包括持股職工）采取股權(quán)信托方式。受托人有義務(wù)為實(shí)際股東利益而行使股權(quán)，受益人也有權(quán)要求受托人履行股權(quán)信托合同，如轉(zhuǎn)交股利。如果受托人違反誠信義務(wù)，反客為主，意欲將受托股權(quán)竊為己

5、有，委托人可依據(jù)信托法規(guī)定解除信托合同，并可把信托股權(quán)移轉(zhuǎn)給受益人或委托人自己。 2、在委托代理關(guān)系中，代理人（名義股東）也有義務(wù)為了被代理人（實(shí)際股東）的利益而行使股權(quán)。雙方當(dāng)事人約定由一方當(dāng)事人提供出資，由另一方當(dāng)事人以股東名義享有股權(quán)、向?qū)嶋H投資人轉(zhuǎn)交股利，并根據(jù)實(shí)際投資者的意思表示行使表決權(quán)和其他經(jīng)營管理權(quán)的，此種約定原則上可以拘束雙方當(dāng)事人，除非此種約定意在規(guī)避國家強(qiáng)制性法律規(guī)定。倘若名義股東假戲真做，拒不轉(zhuǎn)交股利或在行使表決權(quán)時拒不遵循實(shí)際股東的意思表示，則實(shí)際股東有權(quán)要求名義股東承擔(dān)損害賠償?shù)冗`約責(zé)任。三、林先生打算與林小姐簽訂協(xié)議就股權(quán)代持行為做出書面約定，這種約定對公司及其他

6、股東是否具有法律約束力，換言之，公司和其他股東是否應(yīng)當(dāng)承認(rèn)林先生的股東資格？答：1、名義股東與實(shí)際股東的約定一般不能對抗公司和其他股東。換言之，公司和其他股東有權(quán)信賴、認(rèn)定股東名冊載明的名義股東為公司股東。如果實(shí)際投資者以委托人的身份直接對公司行使股權(quán)，或者請求公司確認(rèn)自己為公司股東的，如果公司有確切證據(jù)證明該公司和其余股東僅知悉名義股東，并僅接納代理人為股東時，實(shí)際投資者就不能強(qiáng)迫公司承認(rèn)其股東地位，其股東資格不能得到法律確認(rèn)。這是因?yàn)槲覈壳傲⒎ê蛯徟袑?shí)務(wù)均是以股權(quán)登記公示為原則，同時公司的設(shè)立是建立在“人合、資合”的基礎(chǔ)上。出于對公司人合性的考慮，如果實(shí)際股東隱瞞身份，雖然名義股東按照實(shí)

7、際股東的意志出面行使股東權(quán)利，但在公司和公司其他股東對實(shí)際股東對股權(quán)代持事項(xiàng)并不知情的情況下，為維系公司法律關(guān)系的穩(wěn)定和保護(hù)其他股東的利益，不應(yīng)確認(rèn)實(shí)際股東的股東身份。 2、但是，倘若實(shí)際投資者有證據(jù)證明公司和其余股東明知或者應(yīng)知實(shí)際投資者的出資事實(shí)，且公司承認(rèn)或默認(rèn)實(shí)際投資者以股東身份行使權(quán)利時，亦不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，則實(shí)際投資者的股東資格應(yīng)予確認(rèn)。如果實(shí)際股東雖然通過名義股東隱名，但公司和公司其他股東知悉實(shí)際股東的存在，實(shí)際股東直接行使股東權(quán)利并承擔(dān)股東責(zé)任。在這種情況下，公司獲其他股東因知情而喪失了為保護(hù)公司穩(wěn)定性的抗辯理由，而且實(shí)際股東以其股東身份參與公司的經(jīng)營事務(wù)后，已不允許公司

8、將實(shí)際股東的人格否定，而應(yīng)同樣從維護(hù)公司穩(wěn)定性角度承認(rèn)實(shí)際股東為真正股東，人民法院在處理類似糾紛中一般也要求公司變更實(shí)際股東為登記股東。 四、林先生與林小姐之間代持股權(quán)行為，對公司以外第三人是否構(gòu)成法律約束力，換言之，第三人是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)定林先生為股東而與其發(fā)生法律關(guān)系？答：根據(jù)前述分析，實(shí)際股東與名義股東之間股權(quán)代持行為不能對抗公司和其他股東，同樣也不能對抗對此不知情的善意第三人。由于股權(quán)代持未在工商行政管理機(jī)關(guān)辦理登記公示，要求交易者探究公司登記之外的隱名股東幾乎不可能，也不利于保護(hù)交易安全，因此，善意第三人有權(quán)認(rèn)定名義股東為公司股東，并與其發(fā)生法律關(guān)系。假定名義股東擅自轉(zhuǎn)讓實(shí)際股東投資形成的

9、股權(quán)，并且取得股權(quán)的受讓方對此不知情或者不應(yīng)當(dāng)知情，則實(shí)際股東只能請求名義股東承擔(dān)賠償責(zé)任，而無權(quán)以名義股東未取得其同意為由進(jìn)行抗辯，不能請求善意受讓人返還股權(quán)。同樣，當(dāng)名義股東被第三人依法追究其股東責(zé)任時，也無權(quán)以自己不是實(shí)際股東為由進(jìn)行抗辯，即由名義股東承擔(dān)法律規(guī)定的股東應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的各項(xiàng)義務(wù)。五、為保障自己的權(quán)益，林先生在注冊成立公司之前應(yīng)當(dāng)采取什么措施以避免可能出現(xiàn)的股權(quán)糾紛？答：建議林先生可采取以下措施防范風(fēng)險：1、與名義股東林小姐簽訂股權(quán)信托協(xié)議或者委托代理協(xié)議，協(xié)議應(yīng)當(dāng)明確約定實(shí)際股東與名義股東之間的權(quán)利、義務(wù)。具體包括約定：林先生作為實(shí)際投資人，享有投資權(quán)益；林小姐不享有投資權(quán)益，不得擅自處分、轉(zhuǎn)讓該股權(quán)或用于其它交易；林小姐違反以上約定致使代持股權(quán)受到損害的，林先生有權(quán)要求其恢復(fù)該股權(quán)的原狀或者予以同等賠償?shù)取?、與公司另一股東陳先生簽訂協(xié)議，協(xié)議列明陳先生知悉并認(rèn)可林先生與林小姐之間代持股權(quán)行為。林先生也可以直接或間接參與公司經(jīng)營管理，行使部分股東權(quán)利，并為