1、房地產(chǎn)合作開發(fā)模式及法律風(fēng)險防控,主講人:劉金玲,房地產(chǎn)合作開發(fā)的概念,房地產(chǎn)合作開發(fā)是指擁有土地使用權(quán)、開發(fā)資質(zhì)、建設(shè)資金等要素的不同當(dāng)事人之間共同出資、共擔(dān)風(fēng)險、共享利益的合作建房行為，是一種房地產(chǎn)開發(fā)的聯(lián)合經(jīng)營行為。,房地產(chǎn)合作開發(fā)的特征：,1、不限于一方出地，另一方出資，也可以是雙方共同出地出資； 不限于開發(fā)后進(jìn)入市場即進(jìn)行商品房銷售，也可以是建設(shè)完畢后歸自身使用；合建的主體不局限于企事業(yè)單位，也可以是單位和個人之間；合作開發(fā)的利益分配，有的約定分利潤，有的約定分房屋，有的則約定給予土地補(bǔ)償。 2、房地產(chǎn)合作開發(fā)不同于一般的聯(lián)營： 共同出資、共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險是合作開發(fā)的必備條件，但不

2、強(qiáng)調(diào)共同經(jīng)營 聯(lián)營合同中的保底條款問題 3、有效的房地產(chǎn)合作開發(fā)合同應(yīng)具備的特殊要件 主體:當(dāng)事人一方必須具備房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì) 標(biāo)的:土地使用權(quán)應(yīng)為出讓土地使用權(quán) 內(nèi)容:合作內(nèi)容、合作方式應(yīng)探求當(dāng)事人的真實意思及目的，就不同類型的合同進(jìn)行分別認(rèn)定。,最高人民法院關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答,四、關(guān)于聯(lián)營合同中的保底條款問題（一）聯(lián)營合同中的保底條款，通常是指聯(lián)營一方雖向聯(lián)營體投資，并參與共同經(jīng)營，分享聯(lián)營的盈利，但不承擔(dān)聯(lián)營的虧損責(zé)任，在聯(lián)營體虧損時，仍要收回其出資和收取固定利潤的條款。保底條款違背了聯(lián)營活動中應(yīng)當(dāng)遵循的共負(fù)盈虧、共擔(dān)風(fēng)險的原則，損害了其他聯(lián)營方和聯(lián)營體的債權(quán)人的合法權(quán)

3、益，因此，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)無效。聯(lián)營企業(yè)發(fā)生虧損的，聯(lián)營一方依保底條款收取的固定利潤，應(yīng)當(dāng)如數(shù)退出，用于補(bǔ)償聯(lián)營的虧損，如無虧損，或補(bǔ)償后仍有剩余的，剩余部分可作為聯(lián)營的盈余，由雙方重新商定合理分配或按聯(lián)營各方的投資比例重新分配。（二）企業(yè)法人、事業(yè)法人作為聯(lián)營一方向聯(lián)營體投資，但不參加共同經(jīng)營，也不承擔(dān)聯(lián)營的風(fēng)險責(zé)任，不論盈虧均按期收回本息，或者按期收取固定利潤的，是明為聯(lián)營，實為借貸，違反了有關(guān)金融法規(guī)，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)合同無效。除本金可以返還外，對出資方已經(jīng)取得或者約定取得的利息應(yīng)予收繳，對另一方則應(yīng)處以相當(dāng)于銀行利息的罰款。,關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋,第二十四條合作開發(fā)

4、房地產(chǎn)合同約定提供土地使用權(quán)的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，只收取固定利益的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。 第二十五條合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，只分配固定數(shù)量房屋的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為房屋買賣合同。 第二十六條合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，只收取固定數(shù)額貨幣的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為借款合同。 第二十七條合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，只以租賃或者其他形式使用房屋的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為房屋租賃合同。,房地產(chǎn)合作開發(fā)模式之一,以聯(lián)營形式進(jìn)行的房地產(chǎn)合作開發(fā) 一方出地，其他各方提供資金或勞務(wù)。目前實踐中，出地方一般為具有開發(fā)資質(zhì)和出讓土地使用權(quán)的開發(fā)公司，因

5、資金不足而進(jìn)行合作開發(fā)。提供勞務(wù)的一般為施工企業(yè)，施工企業(yè)通常存在墊資行為，以補(bǔ)充開發(fā)商資金的不足。當(dāng)前的土地儲備中因政府要求企業(yè)必須向土地儲備機(jī)構(gòu)提供三通一平的土地，為籌集拆遷補(bǔ)償資金和取得較好的規(guī)劃設(shè)計條件，擁有政府?dāng)M儲備的工業(yè)及其他用地的企業(yè)與房地產(chǎn)開發(fā)商之間的合作在不斷增加。此種情形下，有地方一般不具備開發(fā)資質(zhì)，而另一方通常為專業(yè)的房地產(chǎn)開發(fā)公司。,房地產(chǎn)合作開發(fā)模式之二,以組建項目公司方式進(jìn)行的房地產(chǎn)合作開發(fā) 合作各方以土地使用權(quán)、資金、技術(shù)等作為出資，共同成立新的項目公司進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)。 1、土地使用權(quán)應(yīng)過戶登記到項目公司名下。 2、土地使用權(quán)應(yīng)進(jìn)行評估作價（公司法第27條），其價

6、值部分作為注冊資本金，部分列入資本公積或作為企業(yè)負(fù)債。 3、項目公司的經(jīng)營適用公司法的規(guī)定。 4、合作各方可以按照實繳的出資比例分取紅利，也可以不按出資比例分取紅利（公司法第35條）。 5、原房地產(chǎn)公司在開發(fā)新項目時也通常會組建新的項目公司，以降低原公司風(fēng)險。,以合作開發(fā)形式進(jìn)行的項目轉(zhuǎn)讓,先聯(lián)營后轉(zhuǎn)讓的房地產(chǎn)合作開發(fā)： 出資方先以出地方的名義進(jìn)行開發(fā)建設(shè)，待投資額達(dá)到總投資額的25%時再將項目由出地方過戶到出資方。 規(guī)避城市房地產(chǎn)管理法第38條的規(guī)定 先成立項目公司后進(jìn)行股權(quán)轉(zhuǎn)讓的房地產(chǎn)合作開發(fā) 規(guī)避城市房地產(chǎn)管理法第38條的規(guī)定 避稅考慮：不交營業(yè)稅、教育費(fèi)附加，需交納契稅、所得稅 資產(chǎn)獨(dú)

7、立、降低風(fēng)險考慮：使該項資產(chǎn)獨(dú)立于公司其他資產(chǎn)，避免受讓方因擔(dān)心公司潛在債務(wù)而不敢收購,外商合作開發(fā)房地產(chǎn)的特殊規(guī)定,(一)境外機(jī)構(gòu)和個人在境內(nèi)投資購買非自用房地產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)申請設(shè)立外商投資企業(yè)。 (二)外商投資設(shè)立房地產(chǎn)企業(yè)的注冊資本要求：投資總額超過1000萬美元(含1000萬美元)的，注冊資本不得低于投資總額的50%。投資總額低于1000萬美元的，注冊資本金仍按現(xiàn)行規(guī)定執(zhí)行。 (三)設(shè)立外商投資房地產(chǎn)企業(yè)，必須由商務(wù)主管部門審批取得外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書，到工商管理機(jī)關(guān)辦理營業(yè)執(zhí)照，到稅務(wù)機(jī)關(guān)辦理稅務(wù)登記。 (四)外商投資房地產(chǎn)企業(yè)的股份和項目轉(zhuǎn)讓，以及境外投資者并購內(nèi)房地產(chǎn)企業(yè)，由商務(wù)主管等

8、部門嚴(yán)格按照有關(guān)法律法規(guī)和政策規(guī)定進(jìn)行審批。投資者應(yīng)提交履行國有土地使用權(quán)出讓合同、建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證等的保證函，國有土地許可證，建設(shè)(房地產(chǎn))主管部門的變更備案證明，以及稅務(wù)機(jī)關(guān)出具的相關(guān)納稅證明材料。 (五)境外投資者通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓其他方式并購的境內(nèi)房地產(chǎn)企業(yè)，收購合資企業(yè)中方股權(quán)的，需妥善安置職工，處理銀行債務(wù)，并以自有資金一次性支付全部轉(zhuǎn)讓金。對有不良記錄的境外投資者，不允許其在境內(nèi)進(jìn)行上述活動。 (六)外商投資房地產(chǎn)企業(yè)注冊資本金來全部繳付的，未取得國有土地使用證的，或開發(fā)項目資本金來達(dá)到項目投資總額的35%的，不得辦理境內(nèi)、境外貸款，外匯管理部門不予批準(zhǔn)該企業(yè)的外

9、匯借款結(jié)匯。 (七)外商投資房地產(chǎn)企業(yè)的中外投資各方，不得以任何形式在合同、章程、股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議以及其他文件中，訂立保證任何一方固定回報或變相固定回報的條款。,房地產(chǎn)合作開發(fā)的法律風(fēng)險防范之一,對合作各方的誠信和履約能力進(jìn)行盡職調(diào)查 房地產(chǎn)開發(fā)周期長、需要資金量大、法律關(guān)系復(fù)雜，因此在合作前必須對合作各方的情況進(jìn)行充分了解，包括其所陳述的項目情況是否客觀真實，項目本身是否具有合法性，所承諾的合作條件是否具備履行條件，合作方是否具有不誠信的記錄等等。合作前必須對上述情況進(jìn)行調(diào)查了解。 爛尾樓 擔(dān)保訴訟 增加費(fèi)用（拆遷、擋光、土地出讓金） 規(guī)劃制約、變更,房地產(chǎn)合作開發(fā)的法律風(fēng)險防范之二,結(jié)合項目本

10、身及自身條件科學(xué)設(shè)計合作開發(fā)模式 自行開發(fā)VS合作開發(fā)：如要實現(xiàn)自行開發(fā)的目的，必須設(shè)定項目轉(zhuǎn)讓的路徑 聯(lián)營VS項目公司 出地方為專業(yè)房地產(chǎn)公司，另一方出資較少或缺乏專業(yè)房地產(chǎn)開發(fā)人員情況下，選擇聯(lián)營多 出地方為非房地產(chǎn)公司，出資方為房地產(chǎn)公司，未來雙方分配房屋情況下，選擇聯(lián)營多 出地方與施工企業(yè)的合作，傾向于選擇聯(lián)營 雙方信任度較高，選擇聯(lián)營多 出地方資產(chǎn)、債權(quán)債務(wù)復(fù)雜情況下選擇項目公司多 中外合資情況下需選擇項目公司 大項目通常選擇項目公司,房地產(chǎn)合作開發(fā)的法律風(fēng)險防范之三,根據(jù)各種模式的特點(diǎn)做出相應(yīng)合同約定 聯(lián)營模式下合同制作要點(diǎn)： 聯(lián)合經(jīng)營管理的約定，包括：聯(lián)合經(jīng)營管理機(jī)構(gòu)、公章、財務(wù)

11、管理（共管帳戶） 出資方式約定 辦理項目手續(xù)約定 利潤分配方式約定（取得固定回報存在風(fēng)險）針對性條款 房地產(chǎn)因出地方債務(wù)被查封的約定 負(fù)責(zé)開發(fā)建設(shè)方被罰款或涉訴約定 開發(fā)建設(shè)質(zhì)量監(jiān)督約定 稅收約定 違約責(zé)任條款以及解除合作開發(fā)合同的條件 項目公司模式下主要適用公司法的規(guī)定,房地產(chǎn)合作開發(fā)的法律風(fēng)險防范之四,加強(qiáng)合同履約管理 要跟蹤合同的全過程，包括變更、解除，及時對合同進(jìn)行修改、補(bǔ)充 嚴(yán)格執(zhí)行合同，對于合同的履行點(diǎn)應(yīng)由行政部和各專業(yè)部門共同負(fù)責(zé)。 對于總承包合同、商品房買賣合同等履行時間長、標(biāo)的額大，合同相對人眾多、合同履行人眾多的合同，要組織專門學(xué)習(xí)，吃透合同精神，嚴(yán)格按合同約定的期限執(zhí)行（

12、規(guī)定提出異議或給予確認(rèn)的意見，逾期視為同意），并且能夠根據(jù)合同的履行進(jìn)展提出修改建議。 檔案管理人，一方面保存證據(jù)，建立合同庫，要保存所有合同及補(bǔ)充協(xié)議、附件、會議紀(jì)要、圖紙、簽證、來往信函包括交接記錄、信封，特快專遞的接收,房地產(chǎn)合作開發(fā)涉及的主要稅種,根據(jù)我國稅法規(guī)定，銷售不動產(chǎn)時出賣方應(yīng)按出售收入的5%繳納營業(yè)稅，同時還需繳納其他稅種：按應(yīng)繳營業(yè)稅的7%繳納城市維護(hù)建設(shè)稅，按應(yīng)繳營業(yè)稅的4%繳納教育費(fèi)附加，按轉(zhuǎn)讓收入的0.5繳納印花稅（產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移書據(jù)），按增值額繳納土地增值稅，轉(zhuǎn)讓所得并入當(dāng)期應(yīng)稅所得繳納企業(yè)所得稅。 受讓不動產(chǎn)應(yīng)當(dāng)繳納契稅 股權(quán)轉(zhuǎn)讓的轉(zhuǎn)讓方應(yīng)當(dāng)繳納所得稅,營 業(yè) 稅,營業(yè)

13、稅稅目注釋(試行稿)第八、九條中規(guī)定以無形資產(chǎn)和不動產(chǎn)投資入股，參與接受投資方的利潤分配、共同承擔(dān)投資風(fēng)險的行為，不征收營業(yè)稅，但轉(zhuǎn)讓該項股權(quán)，應(yīng)按轉(zhuǎn)讓不動產(chǎn)和無形資產(chǎn)征收營業(yè)稅。但財政部、國家稅務(wù)總局關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓有關(guān)營業(yè)稅問題的通知(財稅2002191號)第一條、第二條分別規(guī)定：以無形資產(chǎn)、不動產(chǎn)投資入股，參與接受投資方利潤分配，共同承擔(dān)投資風(fēng)險的行為，不征收營業(yè)稅，并且對股權(quán)轉(zhuǎn)讓不征收營業(yè)稅。同時規(guī)定：營業(yè)稅稅目注釋(試行稿)國稅發(fā)1993149號第八、九條中與本通知內(nèi)容不符的規(guī)定廢止。該通知從2003年1月1日起執(zhí)行。,土 地 增 值 稅,財政部、國家稅務(wù)總局關(guān)于土地增值稅一些具體問題規(guī)

14、定的通知(財稅199548號)規(guī)定：對于以房地產(chǎn)進(jìn)行投資、聯(lián)營的投資聯(lián)營的一方經(jīng)土地(房地產(chǎn))作價入股進(jìn)行投資或作為聯(lián)營條件，將房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓到所投資、聯(lián)營的企業(yè)中時，暫免征收土地增值稅。 財政部國家稅務(wù)總局關(guān)于土地增值稅若干問題的通知(財稅200621號 ) 五、關(guān)于以房地產(chǎn)進(jìn)行投資或聯(lián)營的征免稅問題 對于以土地(房地產(chǎn))作價入股進(jìn)行投資或聯(lián)營的，凡所投資、聯(lián)營的企業(yè)從事房地產(chǎn)開發(fā)的，或者房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)以其建造的商品房進(jìn)行投資和聯(lián)營的，均不適用財政部、國家稅務(wù)總局關(guān)于土地增值稅一些具體問題規(guī)定的通知(財稅字1995048號)第一條暫免征收土地增值稅的規(guī)定。 六、本文自2006年3月2日起執(zhí)行。,企 業(yè) 所 得 稅,關(guān)于企業(yè)股權(quán)投資業(yè)務(wù)若干所得稅問題的通知(國稅發(fā)2000第118號)規(guī)定：企業(yè)以經(jīng)營活動的部分非貨幣性資產(chǎn)對外投資，包括股份公司的法人股東以其經(jīng)營活動的部分非貨幣性資產(chǎn)向股份公司配購股票，應(yīng)在投資交易發(fā)生時，將其分解為按公允價值銷售有關(guān)非貨幣性資產(chǎn)和投資兩項經(jīng)濟(jì)業(yè)務(wù)進(jìn)行所得稅處理，并按規(guī)定計算確認(rèn)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得或損失。上述資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得如數(shù)額較大，在一個納稅年度確認(rèn)實現(xiàn)繳納企業(yè)所得稅確有困難的，報經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，可作為遞延所得，在投資交易發(fā)生當(dāng)期及隨后不超過5個月納稅年度內(nèi)平均攤轉(zhuǎn)到各年度的應(yīng)納稅所得中。,契