1、契約自由及其法律控制一、契約的概念及其在私法體系中的地位（一）契約的概念1、大陸法系羅馬法：得到法律承認的債的協(xié)議。凡是發(fā)生私法效力的一切當事人的協(xié)議，就是契約。公元前2世紀，債的協(xié)議受市民法保護，成為協(xié)議；不受市民法保護的，成為簡約（當事人在法定契約形式之外達成的協(xié)議）。羅馬法上，簡約只能產(chǎn)生抗辯，不能用來起訴。合意契約的效力根據(jù)也不會是當事人的意思，因為僅有當事人意思一致而沒有法律承認的話，這項協(xié)議只能算是簡約而不能算是合同。一個“合約”（或者協(xié)議、合意）是個人間相互同意的極端產(chǎn)物，只有在協(xié)議上加上一個“債”，才是契約。如果沒有附加債，它將成為一個“空虛”的合約。突出了契約與債的依存關(guān)系。

2、法國法（1101）：契約，為一人或數(shù)人對另一人或另數(shù)人承擔給付某物、作為或者不作為義務(wù)的合意。要素：合意；債發(fā)生的依據(jù)。德國法：合同只是法律行為的一種類型，是民事主體之間以設(shè)立、變更或者消滅債權(quán)債務(wù)為目的的雙方法律行為。2、英美法系英國法：合同是按照充分的對價去做或者不去做某一特殊事情的協(xié)議。要素：對價與協(xié)議。美國法：契約是這樣一個或者以系列許諾，法律對于契約的不履行給予救濟或者在一定意義上承認契約的履行為義務(wù)。這個定義沒有指明，這些許諾通常是對他方許諾的報答。關(guān)于即時清結(jié)買賣的屬性。美國法不認為是合同，因為沒有允諾，且即時買賣產(chǎn)生對物權(quán)而非對人權(quán)。英國法則認為是合同。3、兩大法系關(guān)于合同概念

3、的趨同不具有經(jīng)濟價值的約因（對價）產(chǎn)生的合意也發(fā)生拘束力突破“沒有約因的許諾是不能被執(zhí)行的”“尚未履行的允諾”也構(gòu)成約因4、我國法律關(guān)于合同的概念合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)的協(xié)議。但是，婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議不由合同法調(diào)整。5、準契約羅馬法：當事人雖未締結(jié)契約，但是其行為所發(fā)生的效果與締結(jié)契約相同的，包括不當?shù)美?、無因管理、其他準契約如監(jiān)護、意外共有、繼承與贈與、共同海損。大陸法：不當?shù)美?、無因管理英美法:“所得不應(yīng)多于應(yīng)得”，這是對不當?shù)美牟煌枋?。英美法沒有無因管理制度。準契約與契約準契約不是默約，默約是契約的一種。由于準契約缺少

4、合意，其本質(zhì)上不是契約。（二）契約在私法體系中的地位1、契約是私法上權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生最重要的根據(jù)。合同就是因合意而產(chǎn)生的債的關(guān)系。契約法的性質(zhì)：任意法；權(quán)利法；救濟法2、促進私法保護交易目標的實現(xiàn)。契約法領(lǐng)域的擴大與強行法領(lǐng)域的縮小是進步社會的重要標志。原因：社會分工加??；信貸制度的發(fā)達。契約的類型：雙務(wù)契約與單務(wù)契約；物權(quán)契約與債權(quán)契約；諾成契約與要物契約；有名契約與無名契約；有償契約與無償契約；要式契約與不要式契約；即時清結(jié)的契約與不及時清結(jié)的契約；民事契約、商事契約與行政契約3、最大限度增加經(jīng)濟價值。契約的自由是依附于增加財富目的的。當契約不能增加財富時，即為零值交易或者負值交易，或者對期待

5、利益有錯誤且履行契約帶來的損失大于違約費用時，當事人有違約的自由。二、什么是契約自由（一）契約自由的基本內(nèi)涵契約自由、所有權(quán)神圣不可侵犯和過錯責任被稱為近代私法的三大原則，同時，契約自由又是意思自治的核心。意思自治就是說，人們可以依據(jù)自身的意志為自己創(chuàng)設(shè)權(quán)利和義務(wù)，自身意志是權(quán)利義務(wù)的來源和根據(jù)。契約自由是意思自治在契約法上的體現(xiàn)，其實質(zhì)就是契約的成立以締約當事人的意思表示一致為前提，當事人的意思一致是契約效力的來源。契約自由具體的內(nèi)容一般認為包括兩方面，即意思自由和形式自由。意思自由具體包括締約自由、選擇相對人自由、契約內(nèi)容自由、契約類型自由、解約自由和選擇裁判自由等，形式自由主要是指采取何

6、種締約方式的自由。英國學者阿蒂亞認為，契約自由應(yīng)當包括兩方面的含義：契約是當事人互相同意的結(jié)果；契約是自由選擇的結(jié)果。（二）契約正義與契約自由那么何為正義？何為契約正義呢？正義是一個永恒的話題，自古以來許多的學者都在不停地思考、探討著正義的真面目。然而這個看似人人都有些明白的“正義”，卻很難得出一個完美的答案，幾乎每一個人都只是在一個側(cè)面對正義進行著理解。羅爾斯關(guān)于正義的理解影響最為深遠：“正義的主要問題是社會的基本結(jié)構(gòu)，或更準確地說，是社會主要制度分配權(quán)利和義務(wù)，決定由社會合作生產(chǎn)的解，除此之外契約自由還應(yīng)當包含兩方面的含義，即體現(xiàn)契約神圣性和契約的相對性，這兩者是契約自由的內(nèi)容所衍生的副產(chǎn)

7、品。1. 契約是締約當事人互相同意的結(jié)果契約的成立以締約當事人互相同意為前提，這是契約自由的實質(zhì)性內(nèi)容。由此所得出的具體要求包括以下幾個方面：首先，探求當事人的真實意思是解釋契約的唯一原則。當事人的意思一致是當事人權(quán)利義務(wù)的來源，是契約產(chǎn)生法律效力的根據(jù)。因此，在對契約產(chǎn)生爭執(zhí)發(fā)生糾紛，需要對契約進行解釋時，就應(yīng)當探究雙方當事人締約時的真實意思。19 世紀的法官們在解決契約糾紛時，認為他們并不是在把法律規(guī)定強加于契約當事人，而是在當事人的契約中尋找締約雙方自己選擇的爭議解決辦法。法國民法典第 1156 條更是明確規(guī)定：“解釋契約時，應(yīng)當探究締約當事人的意思，而不是拘泥于文字的字面意思?！边@樣就

8、限制了法官對契約解釋的自由裁量，防止了任意解釋的出現(xiàn)。其次，當事人的意思表示存在瑕疵時，法律應(yīng)當給予救濟。盡管當事人的意思是契約成立的基礎(chǔ)，但當事人的意思也不應(yīng)當具有絕對的效力，因為從當事人的內(nèi)心真實意思到雙方的意思表示過程可能會出現(xiàn)瑕疵。例如在意思表示存在脅迫、誤解、欺詐等情形時，法律作為一種底線性的規(guī)范，就應(yīng)當給予救濟。這實質(zhì)上是對契約自由的一種保護，防止絕對自由的存在，實現(xiàn)公平前提下的廣泛自由。2. 契約是當事人自由選擇的結(jié)果這也就是我們之前所說的契約自由的兩方面具體內(nèi)容：意思自由和形式自由。即當事人有是否決定締約的自由，有選擇與誰締約的自由，有自主決定契約內(nèi)容的自由，有選擇采取何種契約

9、類型的自由，有依一方當事人的意思解除契約的自由，有選擇契約爭議解決方式的自由以及采取何種契約形式的自由等。契約自由這一層面的具體內(nèi)容的含義是非常明確的，值得我們特別注意的是這里所體現(xiàn)的“自由選擇”。自由的選擇權(quán)利，首先表明的是關(guān)于契約的這些選擇是當事人的權(quán)利，而不是義務(wù)或責任，沒有任何人能將這些選擇強加于對方當事人；其利益之劃分的方式?！边@種正義觀，將正義理解為一種理想的社會制度架構(gòu)，生活在其中的人們能夠合理地享有權(quán)利承擔義務(wù)。評判正義與否的標準則常常在自由、公平、效率等法律價值中尋找，反過來法律價值又共同構(gòu)成了正義的存在。契約正義就是法律正義觀在契約法領(lǐng)域的體現(xiàn)，是人們關(guān)于契約行為正當性的觀

10、念。契約與正義可謂有著天然的聯(lián)系，一部契約的發(fā)展史也正是契約正義的發(fā)展史。然而，契約、正義都是發(fā)展著的概念，在不同的時代背景下總是被賦予不同的內(nèi)涵。在古典契約理論鼎盛時期，契約本身就被視為是正義。在人們看來，能夠以自己的意思處理自己的事務(wù)是最公正的，一個理性人在為自己事務(wù)做決定時是絕不會存在任何不公正的。契約自由正是實現(xiàn)這個正義理想的最好方式，因此，在法國出現(xiàn)了“契約即公正”的格言。契約自由也就成了實現(xiàn)和體現(xiàn)契約正義的神圣信條。然而，隨著社會的發(fā)展，契約自由的極端化，人們開始重新思考契約自由是否只是契約正義的華麗外衣，于是對契約自由加以限制，以尋求更加符合現(xiàn)實需求的契約正義。陳自強先生將現(xiàn)代契

11、約法的發(fā)展，歸結(jié)為契約自由與契約正義的二律背反與角力。王利明教授也將契約自由同契約公平相結(jié)合，提出了：“所謂合同正義，是指合同當事人在平等自愿基礎(chǔ)上締約和履約，合同的內(nèi)容應(yīng)體現(xiàn)誠實信用和公平原則的要求，合同當事人一方不能濫用其經(jīng)濟實力或權(quán)利而損害另一方的利益?！笨偠灾?，契約正義是人們在契約領(lǐng)域孜孜以求的理想模式，貫穿始終的是對以契約自由為核心的各種契約價值的建立或限制。3. 對契約神圣的信仰和契約效力的相對性契約自由原則所體現(xiàn)的是締約當事人依自己的意志訂立契約的權(quán)利神圣不可侵犯，契約所產(chǎn)生的當事人的權(quán)利義務(wù)神圣不可侵犯，那么就會產(chǎn)生對契約神圣性的信仰。當事人在設(shè)立契約以后，就必須嚴格遵守契約

12、，履行契約權(quán)利和義務(wù)。另一方面，法院也應(yīng)當尊重當事人之間設(shè)立的權(quán)利義務(wù)，不得干預(yù)或改變契約的內(nèi)容。在契約發(fā)生糾紛時，法院應(yīng)當促成契約的履行，不能對契約規(guī)定的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生影響。三、契約自由的法律控制（一）契約自由原則的困惑1、形式正義的衰弱主體抽象平等的非現(xiàn)實性契約自由所假定的客觀條件喪失不涉及第三人、充分的信息、有可供選擇的伙伴2、對契約自由的矯正實質(zhì)正義的實現(xiàn)近代民法向現(xiàn)代民法的轉(zhuǎn)變的理念就是從形式正義到實質(zhì)正義的轉(zhuǎn)變。立法上，勞動法、消費者立法，形式主義司法上，誠實信用原則、情勢變更原則、對契約內(nèi)容的客觀解釋規(guī)則、（二）契約自由限制的具體表現(xiàn)在 20 世紀社會經(jīng)濟生活條件發(fā)生深刻變化的條件

13、下，契約自由所體現(xiàn)出的形式合理性已經(jīng)難以獨力實現(xiàn)契約的實質(zhì)正義。正如上文兩個案例體現(xiàn)的，為追求契約的實質(zhì)正義，各國開始在立法上和司法上對契約自由進行各方面的限制。契約自由具體體現(xiàn)為締約形式的自由和意志的自由，對契約自由的具體限制也體現(xiàn)在這兩個方面。1. 對締約形式自由的限制主要表現(xiàn)在一下幾個方面：第一，締約法定方式的要求。為了確保契約關(guān)系的安全，各國契約法都對一些必要契約關(guān)系明確規(guī)定了具體的締約方式。如我國合同法第十條明確規(guī)定，當事人訂立合同可以采取書面形式、口頭形式或其他形式，但法律法規(guī)規(guī)定應(yīng)當采取書面形式的，則必須采取書面形式。我國合同法分則明確規(guī)定了商業(yè)借款合同、融資租賃合同、建設(shè)工程合

14、同等等一系列合同必須采取書面的形式。世界各國契約法也均作出了類似的規(guī)定，尤其是針對關(guān)系重大財產(chǎn)或利益的契約。法律對締約形式的明確限制，一方面是為了維護交易的安全，以書面的締結(jié)作為糾紛解決的依據(jù)，事實上，英國在 1677 年就通過了欺詐行為法，其精神就在于，如果一個協(xié)議或約定沒有采取書面形式訂立，并經(jīng)過當事人簽字，當事人就不應(yīng)該依據(jù)該協(xié)議被起訴。另一方面，法律明確規(guī)定一些契約類型必須采取書面形式，也是為了鼓勵契約當事人盡可能地采取書面的形式，以更好地維護和追求自身的利益。第二，對契約效力的法定要求。第三，格式契約。格式契約是指由一方當事人預(yù)先擬定的，面向所有締約相對人的契約。2. 對意志自由，也即契約內(nèi)容的限制主要表現(xiàn)在一下幾個方面：第一， 誠實信用原則。誠實信用原則，簡單的概括就是，要求當事人在市場活動中應(yīng)當恪守承諾，誠實不欺。衡平、修正、造法功能。第二，強制締約義務(wù)。強制