蘭州大學碩士學位論文 合同法可預見性 規(guī)則 適用 研究 1 引 言 隨著市場經濟的不斷發(fā)展，市場主體的交易行為也正以前所未有的速度增加， 在當前多變的市場條件下，人們的交易行為具有很高的風險，違約也就成了經常發(fā)生的事情。 而在違約的損害發(fā)生之后 應如何確定損害的賠償范圍 ，使守約方的利益得到保護也就成了合同法關注的焦點之一。為了保護市場經濟的秩序，為社會交易活動提供一個良好的平臺 ，我國合同法第 113條對違約損害賠償明確規(guī)定了完全賠償原則同時 又 確立了可預見性規(guī)則對其進行限制，以減輕風險，鼓勵交易。 有統(tǒng)計數據表明我國關于可得利益的訴訟請求支持的很少，而可預見性規(guī)則的適用就少 之又少。受損失方往往因證據缺乏，舉證困難，致使損失不能得到補償。本文所討論的則是在這一領域內極具代表性的案件。由于我國法律對此規(guī)則的相關規(guī)定不夠明確，同時各級法院的法官對此規(guī)則的理解和把握也不同，類似的案件往往出現不同的判決結果：有的法院裁定駁回原告的訴訟請求；有的法院判決支持訴訟請求。本文選擇鈦業(yè)公司訴機械 制造 公司買賣合同案進行分析，關注的焦點不僅在于本案的判決結果是否合理、合法，也希望能夠以此案為突破口，認真探求我國可預見性規(guī)則的適用條件和判斷標準以及該規(guī)則的不足之處。 蘭州大學碩士學位論文 合同法可預見性 規(guī)則 適用 研究 2 第一章 案情回顧 情經過 茂 鈦業(yè) 股份有限 公司 （以下稱鈦業(yè)公司） 與某 山東歐邁 機械制造公司 （以下稱機械制造公司） 簽訂了一份買賣合同 合同 1。其主要內容為機械制造公司供給 鈦業(yè)公司側式攪拌機兩臺，每臺 27800元總貨款 55600元，合同生效后 20 天到貨，合同還約定出賣人對質量負責的條件和期限為產品包退、包換，質保期 12 個月，出賣人負責安裝調試。合同簽訂后鈦業(yè)公司按合同要求付給機械制造公司貨款 4 萬元并于 設備提走后機械制造公司并未 立即 安裝、調試。 2010 年 1 月上旬鈦業(yè)公司與機械制 造公司各派兩名技術人員一起對兩臺側式攪拌器進行安裝、調試，但存 因 在軸承潤滑不行，密封等質量問題調試沒有成功 。 3 月下旬機械制造公司又派兩名技術人員對其進行維修、調試，兩臺設備仍不能正常使用 ， 設備 就此 被拆開一直堆放于鈦業(yè)公司。 4月 3號鈦業(yè)公司與另一家公司簽訂了一份買賣合同，以每臺 42000元的價格購進了同類設備兩臺。 鈦業(yè)公司于 2010年 5月 10日向漯河市召陵區(qū)人民法院提起訴訟，請求如下：0000元及利息。 8400元，可得利益損失 50000元 。 審宣判后，被告 機械制造公司向漯河市中級人民法院提出上訴并提出了三點上訴理由： 1. 原審 法院 對案件事實認定不清，責任劃分不明、證據不足。 8000元 于法無據，故請求二審法院撤銷原判、依法改判或發(fā)回重審。 理情況 漯河市召陵區(qū)人民法院于 2011 做出了【 2011】召民一初字第 229 號民事判決。判決認為原告鈦業(yè)公司與被告機械制造公司于 2009 年 9 月簽訂的側式攪拌器買賣合同雙方均無異議，該合同為有效 合同。原被告雙方均應按合同規(guī)定的義務履行。原告鈦業(yè)公司在合同簽訂后已按期給被告機械制造公司付款 40000元， 萬律網： ,訪 問時間， 2012年月 號。 蘭州大學碩士學位論文 合同法可預見性 規(guī)則 適用 研究 3 而被告在收到貨款后提供給原告的兩臺設備經安裝調試至今仍不能滿足要求，應按合同的約定退還原告已付款 40000元，并賠償原告因履行合同所受的損失，雙方的合同應予解除。原告的損失包括貨款利息和購買其它同類設備漲價的損失，原告請求被告賠償可得利益 50000 元證據和法律依據不足，不予支持并判決如下： 0000元及利息； 8400 元。 3 案受理費用 9480 元原告承擔 8000 元被告承擔 1480 元。宣判后，機械制造公司不服一審判決向漯河市中級人民法院提起上訴。漯河市中級人民法院經過審理認為本案爭議點在于根據雙方簽訂的買賣合同，上訴人機械制造公司負有指導安裝、調試的義務。至今機器仍不能正常使用導致合同目的不能實現，原判法院判決雙方解除合同并無不當，但是原審法院在判決解除合同后，僅判決上訴人返還貨款4 萬元，沒有判決被上訴人返還機器處理不當。原審法院僅根據 2010 年 4 月 3號被上訴人鈦業(yè)公司同機械制造公司簽訂的買賣合 同，便以此認定上訴人應賠償被上訴人因其違約造成的漲價損失 28400 元，證據不足根據合同法 97 條、 113條經審判委員會研究決定，判決如下： 1、維持召陵區(qū)人民法院 (2011)召民一初字第 229號民事判決書第一項、第三項、第四項以及訴訟費負擔部分 ; 2、撤銷召陵區(qū)人民法院 (2011)召民一初字第 229號民事判決書第二項 ; 3、被上訴人鈦業(yè)股份有限公司于本判決生效后五日內將兩臺側式攪拌器返還上訴人械制造有限公司。二審案件受理費 9480 元 ,由上訴人機械制造有限公司負擔1480 元 ,被上訴人鈦業(yè)有限公司負擔 8000 元 ;反訴費 100 元 ,由上訴人機械制造有限公司負擔。 蘭州大學碩士學位論文 合同法可預見性 規(guī)則 適用 研究 4 第二章 本案涉及的法律問題的分析 決中的事實認定 判決中事實認定的分析 本案經歷了一審二審漫長的審理過程，整個案件涉及事實的認定、法律的適用，價值判斷等法律問題。然而以上爭議最終的落腳點都在對可預見性規(guī)則的選擇和適用上。 違約責任是指合同當事人不履行合同義務或履行義務不符合約定時應承擔的民事責任，主要有解除合同，實際履行、違約損害賠償、違約金，定金等責任形式 1。其中違約損害賠償的責任形式是常用的一種，此方式很好的體現了保 護受害人的思想，是民法的核心。對于違約之后如何確定賠償范圍，我國合同法給出了完全賠償原則和可預見性規(guī)則。在違約責任的歸責原則上合同法采納了嚴格責任歸責原則 2。合同法第 113 條中規(guī)定的實際損失是指受害方實際支出的費用或因違約造成的財產損失，可以獲得的利益是指如果違約方如約履行合同后非違約方可以實現和取得的財產利益，學者和司法實踐中通常將該種利益形態(tài)稱為可得利益 3。 在本案中，一審原告訴稱， 2009 年 9 月原被告雙方簽訂買賣合同一份，合同的主要內容為機械制造公司供給鈦業(yè)公司側式攪拌器兩臺，對于其它內容也作了詳細的 約定。鈦業(yè)公司按合同給機械制造公司交付了貨款，并 于 2009 年 11月 2 日將貨提走，機械制造公司于 2010 年 1 月上旬派兩名技術人員與鈦業(yè)公司的兩名技工一起對兩臺側式攪拌器進行了安裝調試，但因存在軸承潤滑不行、密封不嚴等質量問題，設備調試不成功。 2010 年 3 月下旬機械制造公司又對設備進行了維修，調試仍以失敗告終。 在查明以上事實的基礎上，一審法院和二審法院都認為原告與被告于 2009年 9月簽訂的側式攪拌器買賣合同雙方均無異議，該合同合法有效，原被告雙方均應按合同規(guī)定的義務履行。根據當事人的舉證以及本案的審理情況可以 認定，原告按合同履行了其義務，由于被告的原因致使合同不能實現，被告構成了違約，1 龔紅賽：合同法，中山大學出版社 2007 年版， 第 287 頁。 2 因此就違約損害賠償的構成要件而言，只要具備違約行為、損害事實和違約行為和違約行為與損害事實之間有因果關系三個要件違約方就應該承擔責任，不管違約方主觀上是否存在過錯。作為損害賠償的一部分，合同可得利益損害賠償 的構成要件也是如此 。 3 我國合同法是在法國所受損失和所失 損失的分類體系的基礎之上，提出了實際損失與可得利益的分類方法。 蘭州大學碩士學位論文 合同法可預見性 規(guī)則 適用 研究 5 由此給原告造成的損害被告應該承擔賠償責任。但對于原告因購買其它廠家的產品多支出的價款的認定，一審法院和二審法院存在極大的差異。對于原告主張的可得利益一審法院以證據和法律依據不足而不予支持的判決，筆者認為是值得商榷的?，F做以下分析：違約損害可以分為實際損失與可得利益。在本案中雙方當事人既沒有約定違約金也沒有約定損失賠償額的計算方法，在合同的履行過程中，機械制造公司給鈦業(yè)公司造成的損失包括三個部分： 1，已付的貨款及利息。2，購買其它廠 家的產品多支出的 28400元。 3，可得利益損失 5萬元。在案件的審理中，爭議的焦點是對于鈦業(yè)公司 購買其它廠家的產品多支付 的費用以及可得利益是否應當由被告負責。本文認為，在本案中原被告關于賠償范圍的爭議主要還是在于可預見性規(guī)則的適用上。 在本案中，對于原告因購買其它廠家的產品多支出的費用是否應由被告負賠償責任呢？一審法院和二審法院給出了不同的判決結果，但在事實認定和法律適用上卻是一致的將其認定為可得利益適用了合同法第 113條。筆者認為該部分損失應認定為實際損失，適用合同法第 119條規(guī)定的減輕損失規(guī)則。關 于違約損害賠償范圍的確定，合同法第 119 條，第 120 條還規(guī)定了減輕損失規(guī)則和損益相抵規(guī)則 1。一般認為以下幾種方式為采取合理的措施防止損失的擴大，1、停止履行合同； 2、替代安排； 3、接受對方的替代給付。本案原告的行為就屬于替代安排。所謂替代安排是指當違約行為發(fā)生有可能導致守約方損失時守約方應該在合理的時間內做出適當的替代安排以避免損失 2。 一審法院和二審法院都認為機械制造公司的行為構成了違約應承擔賠償責任，但對原告主張的可得利益卻認定其證據和法律依據不足而不予支持。筆者認為在本案中鈦業(yè)公司所主張的可得利益 能否得到賠償的關鍵在于可預見性規(guī)則的適用上。因此，在這里可預見性的判斷標準就顯得尤其重要，判斷出哪些范圍是合理的預見，哪些是屬于不可預見的，只有此類問題得到了解決我們才可能在保護非違約方利益時實現公平。下面我們就對預見的構成要素和能否預見的標準做一分析。 首先是確定預見的主體。在適用可預見性規(guī)則時誰是預見的主體呢 ?對此問題有三種觀點，目前通說認為是違約方。在我國的合同法以及國際立法均已確認預見的主體為“違約方”。 其次是預見的時間，在判斷能否預見時該以什么時間為準，有兩種觀點一個是合同成立時一個是違約行 為發(fā)生之時。我國合同法第 113 條規(guī)定的預見時間為“合同訂立之時”。本文也贊同此種觀點，因為它更1合同法第 119 條規(guī)定：當事人一方違約后，對方應當采取適當措施防止損失的擴大，沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償，當事人因防止損失擴大而支出的合理費用，由違約方承擔。 2 龔賽紅 ：合同法， 中山大學出版社 2007 年版 ， 第 308 頁 。 蘭州大學碩士學位論文 合同法可預見性 規(guī)則 適用 研究 6 能體現意思自治原則。第三就是預見的內容應當包括哪些，所謂預見的內容是指當事人在訂立合同時應當預見到的違約損失的內容 1。日前主要存在兩種觀點 2，我國合同法第 113 條第一款并沒有規(guī)定要求違約方預見到具體的損害才承擔賠償責任，在司法解釋中也體現了這一精神。 所謂能否預見的標準，是指在可預見性規(guī)則的運用中判斷當事人是否預見所采用的標準。當前主要有兩種觀點即主觀標準和客觀標準。主觀標準認為應當以違約方的主觀預見能力做為標 準?？陀^標準認為應當以“合理人” 3的認識能力為標準。本文認為在確定違約方能否預見時應當堅持折衷的思想，在考慮違約人的預見能力時，也要結合考慮一般人的預見能力。 可得利益損失的主要表現形式有生產利潤損失，經營利潤損失和轉售利潤損失 4。在本案中鈦業(yè)公司可得利益損失為生產利潤損失。當然，它能否實現取于兩個條件：一、有賴于機械制造公司正確、適當履行合同。二、有賴于機器的正常運轉?？梢娾仒I(yè)公司的損失符合可得利益的特點，因此對于這部分損失是應該適用可預見性規(guī)則的。而在本案中，首先這筆損失與機械制造公司的違約行為存在直接 的因果關系，其次在簽訂合同時機械制造公司已經知道鈦業(yè)公司購買側式攪拌器的用途，作為一家專業(yè)生產攪拌器的企業(yè)，對其違約行為可能造成的損失是有預見能力的。通過以上兩方面的論述可以得出，本案的事實是滿足可預見性規(guī)則的適用要求的。但關于可預見性規(guī)則適用的又一個難題是舉證問題。最高人民法院關于當前形勢下審理民商事全同糾紛案件若干問題的指導意見對此予以了明確 5。在本案中，鈦業(yè)公司稱其可得利益損失為 5 萬元，并從公司的財務賬目和同行業(yè)平均利潤率兩方面進行了舉證。但法院的認定結果是證據不足，不予支持。法院的這一判決是值得 商榷的，對于鈦業(yè)公司來說是顯失公平的。 事實認定看可預見性規(guī)則的適用條件 事實認定是區(qū)分當事人有沒有過錯以及過錯大小的過程，也是適用法律的必要前提?，F根據事實認定對可預見性規(guī)則的適用條作以下分析。 合同法第 113 條第一款明確了違約賠償責任的范圍包括實際損失和可得利益，但同時又規(guī)定了可預見性規(guī)則對可得利益的賠償范圍做限定 6。由此，我1 王利明 ： 合同法研究（ M）北京， 中國人民大學出版社 2003 版， 第 654 頁。 2 一種觀點認為只要違約方能夠預見該損失發(fā)生的可能和可能的類型。另一種觀點則認為違約方的預見范圍應該要更具體 ，有時甚至是具體的賠償數額，違約方才承擔賠償責任。 3即任何一個具有與違約方相同知識背景和信息擁有程度的理性人在同樣的交易背景下是否具有預見能力。 4 楊建生： 違約可得利益損失賠償的實務研究 ，載 中國合同法論壇論文匯編 ， 2010 5 對于遭受的可得利益損失總額，必要的交易成本非違約方具有舉證責任。對于可以預見的損失，既可以由非違約方舉證，也可以由人民法院根據具體情況予以裁量。 6 合同法 113 條第一款規(guī)定：“當事人一方不履行全同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應 相當于因違約所造成的損失包括合同履行后可以得到的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或應當預見到的因違反合同可能造成的損失”。 蘭州大學碩士學位論文 合同法可預見性 規(guī)則 適用 研究 7 們可以得出關于可預見性規(guī)則適用的一個基本前提是：可得利益損失的存在。只有在存在可得利益損失的情況下，才有適用可預見性規(guī)則的必要。作為合同不能完全履行時守約方可能遭 受損失的重要組成部分，可得利益損害賠償的構成要件主要有以下幾個點：一、須有違約行為發(fā)生，違約行為的發(fā)生經合同有效成立為前提。二、須有合同可得利益受損害的事實。對于可得利益損害的事實受害方應負舉證責任，但也可以由人民法院根據具體情況予以裁量。三、可得利益受損害的事實與違約行為之間須有因果關系。這是可得利益損害賠償的構成要件中最為復雜和在實踐中最難把握的一個因素 1。 我們有理由相信，在本案中法官對鈦業(yè)公司遭受了可得利益損失這一事實是不以否認的。之所以做了不予支持的判決， 主要原因在對可預見性規(guī)則適用尺度的拿捏上?？傻美姹旧砭途哂衅诖?、未來性和相對確定性，它并不是已實際發(fā)生的損失，而是守約方在合同履行后可以獲得的利益。因此，筆者認為法院在判斷是否是可得利益損失時對證據的要求過于苛刻，對確定性要求過高都是對可預見性規(guī)則規(guī)定的誤讀。那么應該如何掌握可預見性規(guī)則在適用中的尺度，可采取如下方法。首先，確定違約行為和損害后果之間有沒有因果關系。其次，判定在通常情形下，應以一個“合理人”為標準。這一過程是一個法律裁判的問題，要求法官在確定違約方對損害后果承擔多大責任同時應考慮公平正義 原則，社會實踐等因素。 在能確定損害后果是由于違約方的行為引起時，也不能讓違約方承擔因其違約導致的全部損失。因為這樣可能使違約方承擔不合理的責任，在確定因果關系后，還應對其做更深的判斷。就能否預見而言，存在諸多難以把握的因素。對它的判斷不只是一個事實問題還是一個法律問題 當以客觀評價為主以主觀評價來修正。在通常情形下，以“合理人”的標準來衡量預見的可能性，即任何一個具有與違約方相同知識背景和信息擁有程度的理性人，在同樣的交易背景下是否具有預見能力。如果根據違約方的具體情況，合同 訂立時的情況及非違約方已向其告知的信息都表明他應當具有比一般合理人更高的預見能力的話，就應以違約人的實際應有的預見能力為準。 在本案中，在違約行為與損害后果之間具有因果關系的前提下，審判者應當客觀的適用可預見性規(guī)則來確定違約方對違約損害賠償承擔的范圍。由于該規(guī)則不好操作就輕易的放棄，使守約方的可得利益得不到應有的保護，這違背違損害賠償的價值理念。 1 按其功能的不同可以分為責任成立上的因果關系與責任范圍上的因果關系。 蘭州大學碩士學位論文 合同法可預見性 規(guī)則 適用 研究 8 決中的法律適用 判決中法律適用的分析 在本案的判決中，主要適用的實體性法律條文是合同法 第 97 條和第 113條爭議的焦點是在第 113條的 適用上，從該條法律規(guī)定的內容來看它確立了我國合同法中的兩個規(guī)則即完全賠償原則和可預見性規(guī)則。當然，所謂的完全賠償原則只是一種理想狀態(tài)，因為哲學上的原因與結果常常會一環(huán)扣一環(huán)，使得違約所造成的損失如同滾雪球一樣無限增大。如果所有的損失都由違約人予以賠償的話 ，則可能使非違約方獲得超出其有理由期望受到法律保護的利益，同時使 違約方負擔過重而不敢締約。故須對完全賠償原則加以限制。 就本案而言，不僅應要求機械制造公司承擔因不按約定履行合同所造成的直接損失，還要承擔正常情況下鈦業(yè)公司可以獲得的利益。這體現了對非違約方 的保護，但若將所有損害都加諸于機械制造公司身了又恐有失公平。在角色變換迅速加快的今天，任何一個市場主體都不希望這樣一個規(guī)則得以無限制的適用，因此就需要可預見性規(guī)則使損害賠償的范圍合理化。 對于可預見性規(guī)則的內容，合同法目前是用“可能造成的損失”進行表述的。從其內容的特征來看此條款的確定性較低，僅僅設定了義務，對于違反義務的否定性后果的范圍沒有直接、詳細的規(guī)定。由此我們可以得出，要適用該規(guī)則的話只需要違約方預見到損失發(fā)生的可能。對于損失發(fā)生的必然性與損失發(fā)生的方式非違約方都無需證明違約方是否能確切的預見 到，違約方也不能以此為由進行抗辯。從對法條的分析可以看出，我國合同法判斷預見可能性時的門檻比較低，這主要是為了保護非違約方的利益。而對這種“可能”的認定應依訂約時的客觀社會情況和社會一般觀念而定，因此這種“可能”應具有相當的程度，如果一項損害的發(fā)生僅具有紙牌算命式的可能則不足以進行賠償 1。 就本案而言，該規(guī)則的設立保護了鈦業(yè)公司的利益，使其尋求損害賠償的道路上有了明確的法律依據。但從可預見性規(guī)則在司法實踐中的情況和一審二審法院的判決來看，結果并不令人滿意。在本案中，只需要求機械制造公司預見到鈦業(yè)公司的可 得利益損失發(fā)生的可能即可，而作為專門制造側式攪拌器的公司，對于買方購此設備的用途，以及會產生的生產利潤是完全具有預見能力的。由以上的論證可以得出，本案認定的事實恰恰滿足了可預見性規(guī)則的適用條件。法官在行使自由裁量權時過于謹慎，以致于使鈦業(yè)公司的損失沒有得到應有的保護。 1 崔建遠：合同責任研究， 吉林大學出版社 1992 年版 ， 第 209 頁。 蘭州大學碩士學位論文 合同法可預見性 規(guī)則 適用 研究 9 法律適用看可預見性規(guī)則的適用條件 各國對可預見性規(guī)則的適用大體是相同的， 一般 情況下僅適用 于限制法定違約損害賠償的范圍。 在我國現行的法律中承擔違約責任形式有多種 1?？深A見性規(guī)則也只有在限制法定損害賠償的范圍時才能適用。因為在雙方對 損害賠償有約定的情況下，他們對如何確定損害賠償的范圍和計算其數額都有約定也就不需要可預見性規(guī)則對其進行限制了。 由于我國合同法中關于違約責任的賠償的范圍的具體規(guī)則是多元化的 2，因此，對賠償范圍限制規(guī)則的選擇是該法律運用過程中法官必須進行的司法活動。具體到本案中，就是可預見性規(guī)則的選擇和適用的問題。 在適用可預見性規(guī)則時我們應該把握以下幾點：一、該規(guī)則是一種補充性規(guī)范，這就是意味著只有在雙方就損害賠償沒有約定時才有其用武之地。違約損害賠償的目的是，讓違約方彌補因其違約給對方造成的損失。補償的范圍應當以違約 方在訂立合同時能夠預見到或者應預見到為限。不能預見到的損失就不能要求違約方承擔責任。從以上分析可以清楚的得出在確定損害賠償責任范圍時要均衡雙方的利益，這也是可預見性規(guī)則的價值所在。在適用時通常可以遵循以下步驟。首先，確認合同成立并有效。只有合同成立并生效時下才能談得上違約責任，否則就沒有違約責任可言；其次，違約方當事人應當承擔損害賠償責任 3。最后確定違約損害賠償的范圍。二、該規(guī)則是強制性規(guī)范，一般情況下不能排除其適用。 另外在適用可預見性規(guī)則時我們還應注意到：可預見性規(guī)則是對違約方要賠償的損害范圍做了一個限 定，但它并不是對履行義務和責任的限制，在這里是以 可以預見來限制損害賠償的范圍從而對實現對責任的限制 4。 法律適用看可預見性的判斷標準 所謂預見的標準是指在運用可預見性規(guī)則的過程中，判斷當事人是否能夠預見所采用的標準。在適用該規(guī)則來限制違約損害賠償的范圍時，確定違約方對有爭議損失是否能夠預見至關重要，而這并不是一個簡單的事情。在當前的司法實踐中還沒有一致的標準。主要有三種觀點，第一種觀點是主觀標準，此觀點認為判斷的標準是違約方的主觀預見能力。在具體案例中如果違約方對這種損失在合同成立之時可以預 見到，就應對這一損失承擔賠償責任；如果預見不到則不用承擔賠償責任。第二種觀點是客觀標準，是以抽象的“合理人”為標準，既用一個1 包括繼續(xù)履行、采取補救措施、定金罰則、支付違約金、賠償損失等，其中賠償損失又稱損害賠償分為約定損害賠償和法定損害賠償 . 2 除了本文論述的可預見性規(guī)則還有與有過失規(guī)則、減輕損失規(guī)則和損失相抵規(guī)則。 3 違約損害賠償責任的適用條件包括以下幾 個方面： 1、違約行為的存在； 2、損害事實的存在； 3、損害與違約行為之間存在因果關系； 4、不存在免責事由適用的情況 4 可預見性規(guī)則使違約方不能預見到的損失排除在應當救濟的損失之外，該部分損失將不會產生違約責任 。 蘭州大學碩士學位論文 合同法可預見性 規(guī)則 適用 研究 10 理性人具有的經驗和認識能力來判斷違約方是否能夠預見，而不是以當事人的主觀認識能力為標準。如果一個理性人能夠預見，違約方則需承擔賠償責任。第三種觀點是折衷標準也即主客觀相結合的標準。筆者認為折衷標準比較合理，因此在進行能否預見的判斷過程中應以客觀標準作為主導，再以主觀標準作出修正。不管是哪一種標準，都是法官在適用法律時判斷能否預見到的一個工具。至于違約方是否能夠預見到誰都無法真正的知道， 只能依據已掌握的情況去推定。 我國合同法第 113條的規(guī)定是違約方“預見或應當預見到的”損失，“預見到”是現實的結果；而“應當預見到”則是法官根據個案情況推定的結果 1。在這里，是根據合理人標準推定的，在司法實踐中法官可以先以一個合理人的標準來判斷違約方的預見能力，如果違約方沒有預見到其違約將會帶來的損害，但在同樣的情況下合理人卻能預見到，則違約方要對此損害承擔責任，這就是客觀標準的判斷方法；但如果守約方能夠證明違約方掌握了更多的信息應具有比合理人更高的預見能力， 此時則應以違約方 的預見能為準，這就是主觀標準 。由以上我們可以得出，合同法采用的就是折衷標準。 在本案中，機械制造公司是一家以生產側式攪拌器為主要業(yè)務的公司。在與鈦業(yè)公司簽訂合同時雙方就該設備的要求做了詳細的約定，從中機械制造就能了解到其購買該設備的主要作用。現在我們就用主客觀相結合的折衷標標準來分析機械制造公司對鈦業(yè)公司可得利益的損失能否預見到。首先，鈦業(yè)公司是一家生產制造公司，其購買攪拌器的主要目的是用于生產，若機械制造公司不能按照合同的約定按時交付，安裝、調試其訂制的設備 的 話，將使鈦業(yè)公司的生產不能按計劃正常進行，這是一個“合理人”都能預見到 的。其次機械制造公司在與鈦業(yè)公司進行洽談的過程中應該比 “合理人”更加了解此公司的情況以及此設備對鈦業(yè)公的作用，因此比一般情況下的“合理人”的預見能力應該更高。通過上述分析我們很容易得出一個結論，機械制造公司對于鈦業(yè)公司的生產可得利益損失是 具有預見能力的。而在本案的審理過程中，法院對這一訴訟請求沒有支持，而是以證據不足予以駁回。這一判決結果顯然值得商傕 。 決中的價值判斷 判決中價值判斷的分析 由于法律制度具有一定的穩(wěn)定性，所以它的發(fā)展總是跟不上社會進步的速度?？深A見性規(guī)則從其確定適 用于實踐起，就伴隨著很多的爭議。主要是從經濟1 崔建遠 ：精神損害賠償絕非侵權法所獨有，載法學雜志， 2012。 蘭州大學碩士學位論文 合同法可預見性 規(guī)則 適用 研究 11 學和公平的角度對其進行分析。我國學者葉金強提出了利益均衡說。他認為，法律的作用之一在于維持當事人間的利益均衡 1。法律適用的選擇能夠體現司法實踐中職業(yè)法律人對價值的判斷，特別是像本案此類的案件。在法律條文的適用沒有明確具體的標準的情況下，價值判斷就顯得更為重要。本案中，需要進行價值判斷的部分主要有以下幾個方面。 第一本案若不采用可預見性規(guī)則對非違約方進行賠償，是否會違背法的自由價值理念。自由是法律最本質的價值，法律必須體現與保障自由。首先從消極的自由來分析，如果要求 合同一方承擔他預見能力范圍之外的責任，這就等于對他自由的間接侵害。因此如果要求行為主體對他預見不到的損害承擔責任就違背法律的價值。其次，從積極自由方面看，行為人可以通過不斷的學習提高預見能力從而擴大其活動范圍。在本案中一審原告鈦業(yè)公司，在違約行為發(fā)生后遭受了一定的經濟損失包括實際損失和可得利益。在審判的過程中由于可得利益的特殊性，法官沒有判決賠償鈦業(yè)公司的可得利益損失。我們有理由相信，法官正是出于自由價值的考慮而在認定機械制造公司能否預見到鈦業(yè)公司的可得利益損失時表現得相當保守和謹慎。但是這樣的判決使受損失 的一方處于更加困難的境地，同樣也不利于市場經濟秩序。再者，在事實認定部分我們已經論述了判斷能否預見的標準。得出的結論是機械制造公司對于鈦業(yè)公司的可得利益具有預見的能力。 第二在本案中若不對受損失一方進行賠償，是否會破壞法律建立起來的秩序。在本案中表現為鈦業(yè)公司與機械制造公司簽訂了買賣合同后，有理由期待機械制造公司按照法律和合同的要求履行其義務。在合同按照預期的期待正常發(fā)展的情況下，鈦業(yè)公司是可以免受因對方違約遭受的實際損失并獲得期待利益的。正是由于機械制造公司的違約將這種法律構建起來的正常秩序打破，從而導致 鈦業(yè)公司的損失。若在本案中要求違約方對可預見范圍內的行為負責，就能使人們對自身和他人的行為產生信賴是合法合理的。 第三本案中若不對受損害方的可得利益進行賠償，是否會出現顯失公平的情況。本案中的一審原告在被告違約解除合同后遭受了一定的損失。在事實認定部分我們已經得知，機械制造公司對合同不能按時履行具有過錯，且過錯行為與損害后果之間有因果關系。我們知道可得利益是當事人雙方履約后，一方當事人在未來能得到的利益 2，但這種利益具有不確定性，要證明其確定可以獲得對受害人來說相當困難。再加上在司法實踐中可得利益難以把握， 如期限如何計算，如1 葉金強 :論違約損害賠償中的可預見規(guī)則，北大法律信息最后訪問時間 2013年 3月 6 號。 2 仝學敏 ： 預見性規(guī)則的司法適用 ， 法制與社會 ， 2012 蘭州大學碩士學位論文 合同法可預見性 規(guī)則 適用 研究 12 何證明等均沒有定論。但如果受損害方的利益就因為上述原因得不到賠償的話這違背合同法的價值。 價值判斷看可預見性規(guī)則的適用條件 當事人違約后勢必會給非違約方帶來一定的損害，法律在這里要解決的是這部分損失要怎樣分擔。法官在適用法律的過程中也不只是簡單套用法條除了對事實做出判斷外，還應考慮法律的價值問題。完全賠償意味著要求由違約方來承擔由其行為所導致的全部損失，同時法律又規(guī)定了可預見性規(guī)則來限制違約方的責任，也就是法律將一部分責任分配給了非違約方?？梢姶艘?guī)則的 目的是平衡雙方當事人的利益 1。由此我們可以得出可預見性規(guī)則的體現的價值取向是公平。所以在應用可預見性規(guī)則解決違約損害賠償問題時，不但要充分考慮可預見性規(guī)則的適用條件和能否預見的標準，還應考慮此規(guī)則的適用是否能體現合同的公平價值。然而如何通過對這些因素的考量來達到公平的效果是實踐中適用此規(guī)則的一個問題所在。同時由于價值判斷是一個屬于主觀判斷的范疇，在不同的判斷主體之間會表現出很大的差異性，我們只能期望法官都有較高的法律素養(yǎng)，在運用可預見性規(guī)則時結合個案的具體情況，盡其所能的給當事人一個相對公平的判決。由此，我 們可以看出法官在適用可預見性規(guī)則時是否能審慎的運用自由裁量權，是實現這一規(guī)則體現公平的一個重要的條件。 1 在雙方當事人所承擔的責任中尋找到一個平衡點，使非違約方獲得其應有的補償，而違約方也不必承擔過度的風險責任 。 蘭州大學碩士學位論文 合同法可預見性 規(guī)則 適用 研究 13 第三章 由本案引發(fā)的思考 預見性規(guī)則適用的限制和排除 用可預見性規(guī)則的限制 對于限制違約損害賠償的責任范圍，可預見性規(guī)則固然有其合理性和必要性。在通常情況下，將可預見性規(guī)則用來限制違約損害賠償責任可以兼顧合同雙方利益，但在有些情況下原告可能被置于比假設合同完全履行更優(yōu)的情境。比如按買賣合同價格與市場價格差計算出的買方預期利潤亦即他的“可得利益”是符合“可預見性” 原則的，但如果遇到市場價格大幅度下降，則該計算值將遠大于原告在訂約時真實的且有證據支持的期待值。因此，在一些情況下 是否 應當限制可 預見性規(guī)則的適用。 在美國第二次合同法重述第 351條第 3款規(guī)定了可預見性規(guī)則的限制條款 1。這一條文表明了英美法中的衡平規(guī)則：“非違約方的可得利益不能與違約方的賠償金差距太大”。從這一條款我們可以得出在這種情況下法官具有一定的自由裁量權，出于正義的要求，法官還能對損害賠償的責任做進一步的限制。 阿蒂亞先生認為， 用可預見性規(guī)則限制損害賠償的范圍不是總能體現公平， 是否公平主要取決于合同 的性質以及商品或服務的價格受違約導致的可預見結果影響的程度。在 著名的 維多利亞洗衣公司案中， 在洗衣行業(yè)旺季時購買 洗衣用鍋爐，這一事實 肯定 會影響鍋爐售價， 因此違約方對因其沒有按時交付鍋爐導致的損失應負責任，這也是合理的。 這也反映了阿蒂亞先生的在特定情況下需進一步限制違約方責任的 思 想。 本文認為，從某種意義上說，可預見性規(guī)則只是法律賦予法官在確定違約損害賠償范圍時的一種法律技術手段，以上所述的限制實質上是對雙方當事人利益關系進行平衡的結果。在我國的立法中對于可預見性規(guī)則的限制并沒有直接的體現。合同法第 113 條 對可預見性規(guī)則的表述為“不得超過”，那么，如果違約損害賠償超過了可預見的損失就違反了法律的規(guī)定，但是法律并沒有禁止對能夠預見的責任做進一步的限定。因此，法官可以根據案件的具體情況，在兼顧公平的基礎上對損害賠償責任進行限制。在此可以利用該規(guī)則具有的裁量 空間，通過對法律的解釋把不符合該規(guī)則價值取向的責任解釋成不能預見。但當以上方法不能解決問題時，則只能從公平的角度出發(fā)，合理的減少違約方需要賠償1 倘若法院為求公平，基于當時的情形，為避免不成比例之賠償時，得排除所失利益之賠償以限制可預見之損害結果，而僅就受害人合理依賴之部分給予賠償。 蘭州大學碩士學位論文 合同法可預見性 規(guī)則 適用 研究 14 的數額。 預見性規(guī)則適用的排除 沒有哪一原則可以適用于任何場合，一般原則可以解決大部分的問題，但對于特殊情形就需要我們在研究一般理論的同時再對其做為更深入的研究。該 規(guī)則在合同的大多數情形下 能夠有效的 分配違約損害賠償的責任，體現公平。但在有些情況下適用可預見性規(guī)則也可能會導致不公平的結果出現，因此應排除適用。 （ 1）違約方有欺詐行為 欺詐是指基于故意陳述虛假事實故意實施誘導行為使他人對事實產生錯誤認識并形成意思 表示 。當合同中出現欺詐情況時是否還適用可預見性規(guī)則，當前仍存在多種做法。法國民法典規(guī)定，對違約方有欺詐行為時不適用可預見性規(guī)則，在司法實踐 中 對“欺詐”的意思還做了擴大解釋。意大利民法典第 1225條規(guī)定在欺詐和惡意的情況下不適用可預見性規(guī)則。我國合同法對此類情形并沒有明確的規(guī)定，但是在第 113條第二款規(guī)定了一種特別情形：經營者對消費者提供商品或服務有欺詐行為的，需雙倍賠損失 1。 從 以上條款我們 可以 得 出 對于存在欺詐的民事行為和本文所論述的可預見性規(guī)則法律采用的賠償原則是不一樣的，前者是懲罰性賠償原則后者是 補償性賠償原則 ， 這兩點 具有 質的 區(qū)別 。通常情況下欺詐都是 違約方 存在 惡意 ，當這種行為 導致 損害 后果 時，就 沒有必要對損害 后果加 以限制。 這樣一來可以體現法律的公平不讓非違約方遭受不應用有的損失，還能 激發(fā) 當事人 誠實信用 履約 2。 從以上分析我們可以看到，我國關于在欺詐的情況下不適用可預見性規(guī)則有幾個特點：第一，只適用于消費領域，第二，提供服務的一方實施了欺詐行為，第三，對實施欺詐的一方 采取懲罰性賠償 。其實在欺詐的情形下不適用可預見性規(guī)則，主要還是對其惡劣的行為進行懲罰。欺詐 是違約方在締結合同 之初就 有 不按約定履行合同的計劃，是徹底的“惡”。因此，本文認為當存在欺詐行為時，就不需要再考慮適用可預見性規(guī)則對其損害范圍進行限制，而是直接適用完全賠償原則。如果法律有特別規(guī)定則適用特別規(guī)定。 （ 2）風險和收益明顯不相稱的 情形 可預見性規(guī)則的基本目的是將違約損害賠償的責任限制在預見或認為可以預見的范圍內。如果對于與他收益相差巨大的損失也要違約方承擔責任的話，在風險分配上將出現不公平，這也不符合可預見性規(guī)則制度的價值。 在談及可預見性規(guī)則的重要作用時，有 這樣一個 經典的案例常被引用：“在1 在最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋 也有類似規(guī)定。 2 毛瑞兆： 論合同中的可預見性規(guī)則 【 J】，載 中國法學 ， 2003 第 4 期。 蘭州大學碩士學位論文 合同法可預見性 規(guī)則 適用 研究 15 該案中，一位男士前去赴一個婚約 ， 與之結婚的女子具有大額的財產繼承權。 在路途中他 馬 的一個掌脫掉 了 ，于是就拿給了一名鐵匠進行修理。但是因為鐵匠技術不熟練，后來馬逃掉了，男士認為是由于鐵匠沒有很好的修好馬掌他才沒能準時到達，女士嫁給了另外一個人 ” 1。在 訴訟中鐵匠被判敗訴。在本案中就算男士告訴了鐵匠他要去履行一個重要的婚約，用可預見性規(guī)則來判斷鐵匠也能預見到他的行為會導致男士失約，但讓他以修馬掌的一些微小收益來對抗擔誤男士結婚這么大一風險也是不合理的。這就引出了這樣一個問題，在應 用可預見性規(guī) 則限制違約損害賠償的時候要不要考慮風險與收益是否相對稱 ？ 在以微小的收益抵抗巨大的風險時，是不是要排除此可預見性規(guī)則的適用。 在 現代 生活中 也存在類似的情況， 如 在公共運營，郵電局等服務機構的很多案件中，就算客戶將交付運送的物品的重要性告訴了提供服務的一方 ，但 如果在這里仍然 用可預見性規(guī)則來限制被告承擔 責任 的范圍的話，會出現不合理的結果 。 因為這些服務行業(yè)收取的勞務費用較小，與其如果違約要支付給其客戶的違約損害賠償金差距太大。 這也不符合可預見性規(guī)則制度的目標和價值。 我們可以這樣認為，在這類案件中，服務行為只收取了微小的利潤讓其承擔客戶可能因其履行不當導致的巨大損失有失公平。如果在司法實踐中出現了這類案件，本文認為，可以要求提供服務的一方承擔與其收益相當的賠償責任。 這樣一來 就給予了法官更多的自由裁量。 （ 3）危險合同 隨著社會的發(fā)展現代運輸業(yè)給人們的生活帶來了許多便利，但高科技下的 運輸工具、設備以及運輸方式通常會具有一定的潛在危險，這些危險一般具有不可預見性。本文暫且把這種合同稱為危險合同。如果在這類合同中使用可預見性規(guī)則限制其損害賠償的范圍，將使弱勢的一方處于極不利的地位 2。 我國合同法第 302 條第一款 對此做了 規(guī)定 3。從該條文可以得出，在處理這類危險合同的損害賠償時，應當排除兩個原因，一個是旅客自身健康原因，另一個是旅客有故意或 重 大過失。除此之外在處理這類損害賠償時是不適用可預1 韓世遠： 違約損害賠償研究，法律出版社 1999 年第 1 版，第 239 頁。 2 有人會提出疑問，這樣是否對承運人過于嚴厲苛責而不符合公平原則 ?事實上這種嚴厲苛責體現了法律保護弱者的意旨 ,況且承運人由此而致的損失風險可通過保險機制或價格機制來分散 ,由整個社會分散吸收所以對承運人并非過于苛刻 就算過于苛責 ,那么我們也不要忘記 ,法律從來就是一種集體游戲規(guī)則極有可能損害個別的利益 ,而強勢群體是首先應當考慮的。 3 另外，與這一條款相關的，最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見第 10 條 也規(guī)定：“因違約導致人身傷亡、精神損害情形的，不宜適用可得利益損失賠償規(guī)則?！蹦敲丛谶@類合同中就失去了合理預見規(guī)則適用的前提，故不適用合理預見規(guī)則，原因見（四）范圍的確定 只針對可得利益損失，即合理預見規(guī)則只適用于可得利益損失的情形，既然不宜適用可得利益損失賠償規(guī)則，也就自然不適用合理預見規(guī)則了。無論有針對性的還是巧合的，這終歸是我國最高法院首次以指導意的形式間接 說明了這一立場。 蘭州大學碩士學位論文 合同法可預見性 規(guī)則 適用 研究 16 見性規(guī)則的。本文認為有三個方面原因 ：第一， 體現了對人身權至高無上的保護。在這類危險合同中受傷害的客體是 旅客的人身權，在法律中應該給予此權利至高的保護。 如果 對其賠償責任 予以限制 的話 ， 承運人就會因為獲得的利益很大承擔的責任小而忽視旅客的安全問題，這就將旅客置于不利的境地。第二，在這類危險 合同中， 具有一些旅客無法預見的潛在危險， 由承運人對不可預見的旅客傷亡負 責可以促使承運人盡最大的注意義務，也有助于增強承運人的責任心。第三，在這類危險合同中，筆者認為對于承運人應該提出更高的要求，因此苛責也就更嚴厲。 預見性 規(guī)則在適用中的不足 我國合同法第 113條第 1款 明確 規(guī)定了可預見性規(guī)則，但其內容過于簡單，對于理 解和把握這一規(guī)則遠遠不夠，更不用說指導其在司法實踐中的 貫徹和應用，至使法官在司法實踐中很難把握好其適用“度”的問題。主要表現于以下幾個方面。 當事人主觀心態(tài)規(guī)定不加區(qū)分 我國合同法在關于可預見性規(guī)則的規(guī)定中，沒有區(qū)分當事人的主觀心態(tài)是故意還是非故意，對所有違約情形都無差別的適用可預見性規(guī)則來限制可得利益的賠償范圍，本文認為這不符合合同法中的公平正義的基本原則和合同法所追求的價值目標。 合同是雙方當事人達成的合意，如果一方當事人故意違約就是對當初合意的破壞。此時違約方理應承擔因其違約行為造成 的損害