行政賠償責(zé)任的構(gòu)成特征行政賠償責(zé)任的構(gòu)成特征（上）馬懷德盡管各國關(guān)于行政賠償?shù)臉?gòu)成要件有所不同，但大體上仍可歸納為以下幾個基本要件。本文試圖通過對每一個要件的分析，總結(jié)出各國在行政賠償構(gòu)成方面的特點，以供我國國家賠償立法與實踐參照。一、行政侵權(quán)的主體特征（一）國外侵權(quán)主體的范圍及特征大多數(shù)國家賠償法均將"政府機關(guān)"或"行政機關(guān)"作為行政侵權(quán)行為的第一要件，即只有政府或行政機關(guān)行使職權(quán)侵害他人時，國家才承擔(dān)賠償責(zé)任。當(dāng)然，對"行政機關(guān)"的理解是有較大差異的。奧地利國家賠償法將侵權(quán)主體界定在"聯(lián)邦、各邦、縣市（區(qū)）鄉(xiāng)鎮(zhèn)及其他公法上團體及社會保險機構(gòu)"，簡稱"官署"范圍內(nèi)。凡是以這些官署的成員執(zhí)行法令故意或過失違法侵害他人的財產(chǎn)、人格權(quán)時，依民法規(guī)定由官署負(fù)損害賠償責(zé)任。所謂有官署成員，系指依職權(quán)執(zhí)行公務(wù)的人員，包括所有執(zhí)行法律和適用法律的自然人。當(dāng)然，這里所言的自然人范圍比較廣泛，無論是永久的還是臨時的，無論是選任的還是任命的，抑或是雇用的，都包括在內(nèi)。原捷克斯洛伐克1969年《關(guān)于國家機關(guān)的決定和不當(dāng)公務(wù)行為造成損害的責(zé)任的法律》規(guī)定，國家機關(guān)、國家組織所設(shè)機構(gòu)和國家委托執(zhí)行公務(wù)的機構(gòu)均可成為政府侵權(quán)責(zé)任的主體。根據(jù)該法內(nèi)容，公務(wù)員也是侵權(quán)行為的主體，因為所有政府機關(guān)的行為必須通過自然人實施。公務(wù)員是參加并完成國家任務(wù)的職員。這里公務(wù)員范圍非常寬，包括行政人員、司法人員、軍人、警察以及經(jīng)濟合作組織選舉產(chǎn)生的負(fù)責(zé)人員。畢業(yè)論文英國法律對國家承擔(dān)賠償責(zé)任的范圍作了明確限制。根據(jù)《王權(quán)訴訟法》第2條6款規(guī)定，實施侵權(quán)行為而又由國家承擔(dān)責(zé)任的官員限于以下三種情況。一種是由英王直接或間接任命的。作為國王政府的官員執(zhí)行職務(wù)期間的薪金完全來源于統(tǒng)一基金、議會撥付的款項或財政部認(rèn)定的基金的。依此標(biāo)準(zhǔn)，對警官的侵權(quán)行為及公法人的侵權(quán)行為，國家均不負(fù)賠償責(zé)任，因為它們的經(jīng)費來自獨立的地方公法人而不是議會。第二種是依照制定和普通法規(guī)定行使權(quán)力而該權(quán)力又被視為是國王獨立合法授予他的。如果法律直接授予權(quán)力的對象是有獨立法律人格并通常以自己名義進行訴訟的獨立機構(gòu)，英王則對他們的侵權(quán)行為不負(fù)責(zé)任。第三種是作為國王仆人或代理人如果違反普通法義務(wù)，作為雇主的國王必須負(fù)責(zé)。如國營工廠未能提供必要的安全工作條件致職工傷害的，國家作為雇主必須負(fù)責(zé)。在法國，侵權(quán)者必須是為國家服務(wù)的人。公共雇員可以是除了國家工作人員以外的合同雇員或自愿服務(wù)人員。此外立法機關(guān)，行政機關(guān)和司法機關(guān)都可能成為侵權(quán)行為主體。公法人不能造成過錯，因為錯誤行為總是同具體工作人員聯(lián)系在一起的，是由工作人員實施的。但工作人員在經(jīng)濟上既不對受害者負(fù)責(zé)，也不對所屬單位負(fù)責(zé)，因為他在行使職務(wù)時，只能是行政機關(guān)的代表人。行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)對工作人員的公務(wù)行為負(fù)責(zé)。凡是侵權(quán)者在行使職能的過程中的侵權(quán)行為均屬公務(wù)行為，國家必須對此負(fù)責(zé)。德國更強調(diào)行使職權(quán)的性質(zhì)，而不是主體，所以對公務(wù)員的概念傾向擴大解釋。雖然魏瑪憲法131條公務(wù)員僅限于"官吏"，但其后的判例對此作了擴充解釋，即凡實質(zhì)上執(zhí)行公務(wù)或形式上就任公職者，均屬公務(wù)員。被委任執(zhí)行公務(wù)的被雇用人（官員、雇用人、勞動者），均構(gòu)成行政侵權(quán)主體。也就是說，只要以國家名義行事的人員，不管他是在國家機關(guān)任職，還是在公共團體服務(wù)，即使沒有得到國家正式任命，國家仍要對他的侵權(quán)行為負(fù)責(zé)。二戰(zhàn)以后德國基本法將"官吏"修改為"任何人"。法院認(rèn)為，國家不能由于將公務(wù)或職權(quán)委任于某一個人而逃避其責(zé)任。例如，城建局根據(jù)某一工程師的建議或意見允許建造住房，而由于該工程師的錯誤建議而給住房人造成損失，盡管該工程師在任何意義上都不是城建局的雇員，城建局仍應(yīng)對該工程師的錯建議所造成的損失負(fù)責(zé)。當(dāng)然，1910年的聯(lián)邦公職責(zé)任法對公職人員責(zé)任也作了限制，如對于收取費用的公務(wù)員的職務(wù)行為，即公證人、執(zhí)行人，以治療行為收費的醫(yī)生、獸醫(yī)，國家不負(fù)賠償責(zé)任。另外從事外交事務(wù)或依內(nèi)閣總理在政策上或國際上作出聲明的公務(wù)員也不屬于侵權(quán)行為主體。匈牙利國家承擔(dān)賠償責(zé)任必須以國家機關(guān)行為作為前提條件。國家行政機關(guān)所有的行為都是國家行政權(quán)力范圍內(nèi)的行為，因此所造成的損害，國家必須負(fù)責(zé)賠償。此外還包括國家法律授權(quán)的企業(yè)所作的管理行為，如國家銀行行使部分行政權(quán)所造成的損害，由國家負(fù)責(zé)賠償。論文網(wǎng)日本則將侵權(quán)行為主體局限在行使國家或公共團體公權(quán)力的公務(wù)員。這里公共團體是指除國家以外的公法人，包括都、道、府、縣、市、町、村等地方公共團體、公共組合和營造物法人。公共組合是指具有法定資格的成員組成的社團法人，如土地改革區(qū)組合、水污染預(yù)防組合。公共營造物法人，即為實現(xiàn)國家目的，由國家提供財產(chǎn)、設(shè)備以及人員構(gòu)成的公共團體并具有法人資格的公法上財團法人，如公團、公庫、基金會、港務(wù)局、國有鐵路、電信電話公司等。公務(wù)員可以是被授予行使公權(quán)力的任何人，即使是監(jiān)時代理和雇用人，同樣也可以使國家承擔(dān)賠償責(zé)任。新加坡行政訴訟法則將構(gòu)成國家侵權(quán)行為限制在"其行為系依法執(zhí)行職務(wù)或以忠實執(zhí)行職務(wù)的意思所為的行為，應(yīng)視為政府的代理人及在政府指揮下所為的行為"。國家亦只對此類行為負(fù)賠償之責(zé)。瑞士聯(lián)邦責(zé)任法規(guī)定公務(wù)員執(zhí)行職務(wù)行為不法侵害他人權(quán)利的，國家負(fù)責(zé)賠償。公務(wù)員是指為聯(lián)邦服務(wù)的人員，即他與聯(lián)邦的關(guān)系，無論是公法上的還是私法上的關(guān)系，均不影響他的公務(wù)員地位。美國聯(lián)邦侵權(quán)賠償法則規(guī)定，政府侵權(quán)主體是在職務(wù)范圍內(nèi)活動的政府雇員，包括聯(lián)邦機關(guān)的官員和雇員、合眾國陸海軍官兵，還包括以聯(lián)邦機關(guān)名義暫時或永久地在合眾國的工作部門中根據(jù)官方職權(quán)活動的人員，而不考慮其是否領(lǐng)取報償。所謂聯(lián)邦機關(guān)，包括行政各部、各獨立機構(gòu)，主要為實現(xiàn)合眾國的服務(wù)或作為合眾國機關(guān)活動的各種公司，但不包括與合眾國進行交易的合同人。可見，侵權(quán)主體主要是指行政機關(guān)官員，而不包括國會議員和法官。從各國規(guī)定可以發(fā)現(xiàn)，行政侵權(quán)主體在各國所表現(xiàn)的范圍是不一樣的，大致可分為兩類。第一類為嚴(yán)格限制類。如英國、新加坡、捷克和匈牙利。這些國家法律并未明確規(guī)定與國家有臨時雇用關(guān)系或委托關(guān)系的人可否成為侵權(quán)主體，公共機關(guān)可否成為侵權(quán)主體。因此我們稱這類主體為嚴(yán)格限制類。從受害人獲得賠償角度看，這種類型顯然失之過窄。第二類為相對限制型。如法國、美國、德國、瑞士、日本等國。這些國家法律并不要求實施行政侵權(quán)行為的主體是具有正式公務(wù)員身份或領(lǐng)取國家薪金的雇員，而是以它在客觀上是否執(zhí)行公務(wù)為標(biāo)準(zhǔn)，只要基本法律授權(quán)或機關(guān)委托從事公務(wù)者即可成為侵權(quán)主體。這類規(guī)定顯然是有利于受害人求償?shù)?。因為它可以有效地防止國家將職?wù)委托給私人而逃避自身責(zé)任。（二）公務(wù)員不是行政侵權(quán)的唯一主體值得注意的是，幾乎所有國家的法律均將直接侵權(quán)行為主體確定為"公務(wù)員"或受委托從事公務(wù)的"自然人"。其理由是，行政機關(guān)所有過錯行為都同具體工作人員聯(lián)系在一起，公法人不能制造過錯。也就是說，國家行政機關(guān)本身無行為意志，而都是通過公務(wù)員實施的，所以各國法律幾乎一致性地規(guī)定："國家對違法執(zhí)行公務(wù)的公務(wù)員所造成的損害負(fù)賠償責(zé)任"。正如德國公職責(zé)任法的名稱一樣，國家的賠償責(zé)任是"代其公務(wù)員承擔(dān)的"。我們認(rèn)為，這種規(guī)定和理由事實上反映出了這些國家受到"國家豁免"、"國王不為過"等傳統(tǒng)思想影響，還不能正視國家賠償責(zé)任是自己責(zé)任這樣一個事實。它將公務(wù)過錯或違法最終歸結(jié)為公務(wù)員過錯，而國家只是代"公務(wù)員"受過，就此而言，歐共體章程所規(guī)定的"行政賠償責(zé)任"更為科學(xué)，該章程第215條規(guī)定："在侵權(quán)賠償案件中，共同體應(yīng)該對其機構(gòu)或職員在履行他們的職責(zé)中所造成的任何損害予以賠償"。在這里并未將侵權(quán)主體僅限于"職員"，而是包括了"所屬機構(gòu)"。我國憲法及民法通則、行政訴訟法及國家賠償法的規(guī)定一直是明確而且科學(xué)的，即所有的法律均規(guī)定了兩類68侵權(quán)主體：國家機關(guān)和國家機關(guān)工作人員。如《行政訴訟法》第條規(guī)定："行政機關(guān)或者行政機關(guān)工作人員作出的具體行政行為侵犯公民、法人或者其他組織的合法利益造成損害的，由該行政機關(guān)或該行政機關(guān)工作人員所在的行政機關(guān)負(fù)責(zé)賠償。"這樣規(guī)定不僅僅是語言使用上的一個微小差別，而是關(guān)系到國家償責(zé)任究竟是自己責(zé)任還是代位責(zé)任，國家機關(guān)能否成為獨立侵權(quán)主體的問題。我國從來就將國家賠償視為國家機關(guān)自己責(zé)任，承認(rèn)國家機關(guān)本身也會違法侵權(quán)，這種立法形式不僅科學(xué)，而且民主，說明我國賠償制度雖然起步晚，但起點高，并未受到"主權(quán)豁免，國王不為非"等傳統(tǒng)觀念的過多影響。論文網(wǎng)68（三）幾種特殊侵權(quán)行為主體1．被委托人在許多國家，行政機關(guān)為了保證行政效率或其他目的，有時會把一部分公務(wù)委托給個人或非國家組織去行使。如果接受委托者執(zhí)行職務(wù)造成他人損害，國家自應(yīng)負(fù)賠償之責(zé)，對這點目前并無爭議。爭議點在于如果受委托人超出委托范圍實施了侵權(quán)行為，國家對此應(yīng)否負(fù)責(zé)？根據(jù)法國個人過錯理論，凡公務(wù)員（包括被委托人）的行為發(fā)生于與職務(wù)相脫離的行為中，如因公務(wù)員或委托人的惡意、故意、重大疏忽、懷有個人目的等行為，均屬于個人行為，而非公務(wù)行為，由行為人負(fù)責(zé)，國家或委托人不負(fù)賠償責(zé)任。德國也強調(diào)國家只對被委托人的過失執(zhí)行職務(wù)行為負(fù)責(zé)。如故意超出職權(quán)范圍，國家則不負(fù)責(zé)任。從民法上看，委托機關(guān)與被委托人的關(guān)系屬于雇用關(guān)系。區(qū)分雇主與雇員的責(zé)任有三種觀點：一是以雇主的意思表示確定執(zhí)行職務(wù)范圍；二是以雇員有利于雇主的意思表示確定執(zhí)行職務(wù)范圍；三是以執(zhí)行職務(wù)外表為標(biāo)準(zhǔn)確定其范圍。我們認(rèn)為，行政機關(guān)委托之人若超出其職能范圍，應(yīng)視作雇主未能明確其雇員所辦事項，國家對此應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。如國家機關(guān)司機在加油站抽煙引起了爆炸釀成火災(zāi)，國家機關(guān)應(yīng)負(fù)責(zé)任。因為執(zhí)行特種職務(wù)，通常會導(dǎo)致?lián)p害完全是可以預(yù)見的，應(yīng)視為雇用關(guān)系在執(zhí)行職務(wù)范圍內(nèi)行為。如果受托人憑自己意愿從事與職務(wù)無任何關(guān)聯(lián)的行為造成損害，國家不負(fù)責(zé)任，例如鄉(xiāng)政府委托村委會某成員甲檢查村民乙執(zhí)行計劃生育條例情況，結(jié)果甲將乙住所里數(shù)件文物拿走，此時甲受委托執(zhí)行公務(wù)，但拿走乙財產(chǎn)的行為卻超出其職權(quán)，國家對此類行為不負(fù)責(zé)任。治安聯(lián)防隊員在休假期間，粗暴毆打他人均可視為是被委托人實施非職權(quán)范圍的行為，國家對此不負(fù)賠償責(zé)任。2．自愿協(xié)助公務(wù)人員自愿協(xié)助執(zhí)行公務(wù)的人可否成為侵權(quán)主體？我們認(rèn)為，如果自愿協(xié)助人員在執(zhí)行范圍內(nèi)的行為，國家應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)。如某公民在協(xié)助警察追趕逃犯時用木棒毆打致人死亡的，國家應(yīng)當(dāng)對此類行為負(fù)責(zé)，但是，自愿協(xié)助人員對已被抓獲的逃犯毆打致死的行為不可視為行政侵權(quán)行為，應(yīng)由其個人負(fù)責(zé)。3．假冒公務(wù)人員假冒公務(wù)人員"執(zhí)行職務(wù)"造成他人損害的，由誰承擔(dān)責(zé)任？有人認(rèn)為，在受害人盡了相當(dāng)注意情況下仍不能辨識假冒者真?zhèn)味馐芮謾?quán)損害的，國家應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)賠償。我認(rèn)為不然，因假冒者無論在事實上還是形式上均與國家行政機關(guān)不存在任何代理或委任關(guān)系，國家當(dāng)然不能對其行為負(fù)任何責(zé)任。如某人假扮稅務(wù)局官員查賬騙走某企業(yè)錢款的行為不是行政侵權(quán)行為，應(yīng)由假冒人員自己負(fù)責(zé)，而不是國家負(fù)責(zé)。4．公證人員公證機關(guān)及公證人員能否成為行政侵權(quán)主體？德國1910年《為公務(wù)員承擔(dān)賠償責(zé)任的法律》明確規(guī)定，本法不適用于"其收入依賴于收取費用的公務(wù)員的行為，不論對公務(wù)員開支有無補償"。我國行政訴訟法實施后，也曾一度爭論過公證機關(guān)能否成為行政訴訟被告，公證錯誤造成損失的能否賠償?shù)葐栴}，較一致的看法是公證機關(guān)可以成為行政訴訟被告，也應(yīng)該對其違法公證行為承擔(dān)賠償責(zé)任。但是，根據(jù)公證的性質(zhì)、各國的法律及實踐，我認(rèn)為，不應(yīng)將公證機關(guān)視為行政侵權(quán)主體，理由有兩個：一是公證機關(guān)不同于國家一般的行政機關(guān)，雖然在某些情況下有強制法定公證的要求，但它卻不是行政行為的一種，因此也不能將錯誤的公證行為視作行政侵權(quán)行為；二是錯誤公證產(chǎn)生的結(jié)果很復(fù)雜，但大多數(shù)情況下有受益人，即使出現(xiàn)錯誤公證，但糾正后仍可受由受益人賠償受害人損失。代寫論文5．無行為能力或限制行為能力的公務(wù)人員公務(wù)員處于無意識狀態(tài)或不能正確表達(dá)其意思的神志不清狀態(tài)而造成的損害，國家是否負(fù)責(zé)賠償？根據(jù)雇用關(guān)系理論，雇主負(fù)有選任并監(jiān)督雇員行使職務(wù)的責(zé)任，疏于選任和監(jiān)督需承擔(dān)因此造成的損害賠償責(zé)任，國家行政機關(guān)選任公務(wù)員和監(jiān)督公務(wù)員行為也同樣負(fù)有此類責(zé)任。所以，國家對無意識狀態(tài)或不能正確辨識自己行為的公務(wù)員執(zhí)行職務(wù)中造成的損害，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。但這種賠償應(yīng)當(dāng)以適度為限，這也是各國法律一項特殊規(guī)定，如德《公職責(zé)任法》第1條2款就有類似規(guī)定。二、行政侵權(quán)的行為特征一構(gòu)成行政侵權(quán)賠償責(zé)任的行為必須是執(zhí)行職務(wù)的行為。這在各國賠償理論中已形成共識。至于執(zhí)行職務(wù)的范圍有多大，性質(zhì)如何確定，理論界是有不同看法的。（一）各國執(zhí)行職務(wù)的規(guī)定之比較奧地利法規(guī)定，構(gòu)成國家賠償責(zé)任的行為必須是公務(wù)員在執(zhí)行法律時所作的行為，包括事實上的行為。如警衛(wèi)人員違法使用警械所為的事實上的職務(wù)行為；也屬于執(zhí)行法律的行為。但不包括行政機關(guān)進行的私經(jīng)濟行為。捷克斯活伐克法律則把政府侵權(quán)行為界定在政府機關(guān)管轄權(quán)（法定權(quán)限）范圍內(nèi)實施的行為，又稱"公務(wù)行為"。既包括廣義上的行政決定，又包括不具備決定性質(zhì)的活動，即雖然不以變更、消滅、產(chǎn)生權(quán)利義務(wù)為目的，但法律仍賦予其法律效力的實際活動。這里所涉及的公務(wù)行為不包括行政機關(guān)內(nèi)部命令。畢業(yè)論文法國行政法院將行政侵權(quán)行為界定在"公務(wù)行為"內(nèi)，即凡是公務(wù)人員處于行政機關(guān)的地位，行使國家賦予的職權(quán)時所作的行為。均視為公務(wù)行為，包括不作為和其他過失危險行為。英國一向主張構(gòu)成國家責(zé)任的行為應(yīng)當(dāng)是違反對特定人的法定義務(wù)或雇員對雇主的義務(wù)的行為，當(dāng)然還包括行政機關(guān)公務(wù)員利用職務(wù)侵害他人權(quán)利的行為。德國法律規(guī)定只有執(zhí)行公權(quán)力時所為的服務(wù)性或管理性行為侵犯他人權(quán)益的，國家才負(fù)賠償責(zé)任。私法行為不產(chǎn)生行政侵權(quán)賠償請求權(quán)。而對公私權(quán)力的區(qū)分依據(jù)公私法劃分的標(biāo)準(zhǔn)，如利益論、歸類理論等。在德國，確定公職行為有幾項標(biāo)準(zhǔn)：一是該行為是履行職務(wù)中產(chǎn)生的；二是在工作時間；三是以公務(wù)身份行使職務(wù)的。當(dāng)然，表面形式上的履行義務(wù)是不夠的，必須有內(nèi)在聯(lián)系。如一看門人在夜里基于個人私怨殺了人，雖是工作時間進行的，但不是履行公務(wù)。瑞士聯(lián)邦責(zé)任法第3條將執(zhí)行職務(wù)行為規(guī)定為"執(zhí)行公務(wù)行為，包括事實行為，不作為，以及具有公權(quán)力性質(zhì)的行政處分與調(diào)解糾紛的決日本國家賠償法所規(guī)定的執(zhí)行職務(wù)系指在客觀上，外形上可視為社會觀念所稱的"職務(wù)范圍"，不論行為者意思如何，凡職務(wù)行為或與職務(wù)有關(guān)的不可分的行為均屬之。該理論又稱為"外界標(biāo)準(zhǔn)理論"，也稱"外表理論"．如果行為與官員的義務(wù)有聯(lián)系，或與官員的義務(wù)有附帶聯(lián)系，客觀上便具有公務(wù)員義務(wù)范圍的特征。即使有違法行為的官員以個人身份或為個人目的所實施的行為，也要由國家承擔(dān)賠償責(zé)任。瑞士和法國也同樣采用了這種外表理論，只要受害人有可信的理由相信國家雇員是在履行職務(wù)，國家就必須負(fù)責(zé)賠償。畢業(yè)論文美國法律關(guān)于"執(zhí)行職務(wù)"的活動則限于"進行不超出職責(zé)界限的活動"我國法律關(guān)于執(zhí)行職務(wù)的規(guī)定比較籠統(tǒng)，憲法第41條規(guī)定："由于國家機關(guān)和國家工作人員侵犯公民權(quán)利而受到損失的人，有依照法律規(guī)定取得賠償?shù)臋?quán)利"。民法通則121條規(guī)定"國家機關(guān)或者國家機關(guān)工作人員在執(zhí)行職務(wù)中，侵犯公民法人的合法權(quán)益造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任"。治安管理處罰條例第42條規(guī)定："公安機關(guān)對公民給予的治安管理處罰錯誤的，應(yīng)當(dāng)向受處罰人承認(rèn)錯誤，退回罰款及沒收財物；對受處罰人的合法權(quán)益造成損害的，應(yīng)當(dāng)賠償損失 "。行政訴訟法第68條的規(guī)定為"行政機關(guān)或者行政機關(guān)工作人員作出的具體行政行為侵犯公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益造成損害的，由行政機關(guān)或者該行政機關(guān)工作人員所在的行政機關(guān)負(fù)責(zé)賠償。"國家賠償法第2條規(guī)定："國家機關(guān)和國家機關(guān)工作人員違法行使職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋?quán)利。"從各國關(guān)于"執(zhí)行職務(wù)"概念及法律規(guī)定的比較看，大多數(shù)國家都把執(zhí)行職務(wù)同行政機關(guān)所承擔(dān)的職責(zé)義務(wù)聯(lián)系起來，認(rèn)為履行法定義務(wù)中的作為，不作為，事實行為或其他公務(wù)行為均可視為職務(wù)行為。只是有的國家將國家承擔(dān)責(zé)任的職務(wù)行為限于職責(zé)范圍內(nèi)，如美國；有的國家則以主客觀的內(nèi)在聯(lián)系為標(biāo)準(zhǔn)，主張所有與執(zhí)行公務(wù)有內(nèi)在聯(lián)系的行為均可視為職務(wù)行為，如德、日本和法國；有的國家甚至將行政司法性行為劃入國家承擔(dān)賠償責(zé)的侵權(quán)行為范圍之內(nèi)，如瑞士．我國法律規(guī)定不一，就行政訴訟法及其他部門行政法而言，執(zhí)行職務(wù)僅限于"處罰等具體行為"，至于抽象行為，其他與職務(wù)相關(guān)的行為是否構(gòu)成行政侵權(quán)行為則不明確。（二）幾類特殊的執(zhí)行職務(wù)行為1．不作為。多數(shù)國家法律明確規(guī)定，行政機關(guān)的不作為也可構(gòu)成行政侵權(quán)行為。不作為包括故意或過失延遲、拖延、懈怠、拒絕作出決定或不決定，系指行政機關(guān)根據(jù)其職權(quán)應(yīng)當(dāng)履行而不履行的情況。不作為能否構(gòu)成侵權(quán)行為應(yīng)視法律規(guī)定的自由裁量范圍而定，如屬于羈束行為的，當(dāng)監(jiān)獄管理人員在犯人服刑屆滿時仍不釋放的，應(yīng)屬違法的羈束行為，可以構(gòu)成侵權(quán)。如法律未明確規(guī)定行政機關(guān)應(yīng)否作為，而由行政機關(guān)自由裁量，那么即使不作為亦不能視為是侵權(quán)行為。當(dāng)然，濫用自由裁量權(quán)也可以構(gòu)成侵權(quán)。2．事實行為。行政機關(guān)履行公務(wù)中的事實行為應(yīng)否賠償，各國規(guī)定不一，有的國家明確規(guī)定事實行為侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)賠，如奧地利、瑞士等國。我國依照憲法和民法通則規(guī)定，事實行為應(yīng)當(dāng)屬于侵權(quán)行為，但行政訴訟法將侵權(quán)行為僅限于具體行政行為，未明確事實行為可否賠償。根據(jù)國家賠償法規(guī)定，諸如警察執(zhí)行職務(wù)中的打罵、侮辱等行為均屬事實行為，理應(yīng)構(gòu)成行政侵權(quán)行為，國家應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)賠償。3．內(nèi)部行政行為。個別國家明確規(guī)定內(nèi)部行為致害，不構(gòu)成行政侵權(quán)行為，因為它并不與管理相對人發(fā)生聯(lián)系，不為公眾創(chuàng)制權(quán)利，國家對此不負(fù)責(zé)。如捷克斯洛伐克。我認(rèn)為，雖然內(nèi)部行為屬執(zhí)行職務(wù)的行為，但它不涉及行政相對人的利益，國家不負(fù)賠償責(zé)任是可行的。論文網(wǎng)4．職務(wù)提供便利條件的行為。有些情況下，公務(wù)員所為的行為并非公務(wù)行為，而是借公務(wù)之便為自己謀利益的行為，此時造成的損害，國家不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。如警方在一次住宅搜查中順便抄走首飾，行政機關(guān)工作人員檢查飯店時吃喝行為，均應(yīng)視為個人行為。因為這類行為的方式是順帶為之的，只是執(zhí)行職務(wù)為他提供了侵權(quán)機會，與公共權(quán)力沒有內(nèi)在聯(lián)系，也非執(zhí)行職務(wù)必然導(dǎo)致的結(jié)果，所以不屬于執(zhí)行公務(wù)。對于職務(wù)提供機會的行為，如系行為人為個人目的所為，不宜視為行政侵權(quán)行為，而應(yīng)視為個人行為。（三）劃分職務(wù)侵權(quán)行為與非執(zhí)行職務(wù)侵權(quán)行為的標(biāo)準(zhǔn)某行為是否為職務(wù)行為，理論界主張的標(biāo)準(zhǔn)很多。一是以時間、地點、目的行為方式為標(biāo)準(zhǔn)：二以時間、職責(zé)權(quán)限、名義、實質(zhì)意義為標(biāo)準(zhǔn)；還有以時間、職務(wù)予以的機會、營業(yè)、娛樂及迂道、故意等為標(biāo)準(zhǔn)；也有以行為結(jié)果為標(biāo)準(zhǔn)的，如認(rèn)為"那些與職務(wù)的執(zhí)行以及公共機關(guān)無關(guān)，純粹由于行為者本人的軟弱或魯苯所造成的過失，"屬于個人過失，而非執(zhí)行職務(wù)的公務(wù)過失，對此類行為造成的損害，由公務(wù)員個人負(fù)責(zé)。筆者認(rèn)為，執(zhí)行職務(wù)行為與非執(zhí)行職務(wù)行為是一對特定的概念，單一標(biāo)準(zhǔn)（如時間）是無法劃清它們之間界線的，應(yīng)采用多元標(biāo)準(zhǔn)?？傮w上看，似應(yīng)考慮以下標(biāo)準(zhǔn)。作文/zuowen/1．執(zhí)行職務(wù)的時間和地點。公務(wù)員行為的時間、地點在決定行為性質(zhì)及職務(wù)范圍方面很重要，但不是必要或充分條件。如上班時間在工作地點因個人私怨致人傷害的行為非屬執(zhí)行職務(wù)。相反，佩槍警官在住所搬弄手槍不幸擊斃死同室同伴，（法國最高行政法院1973年10月26日判決），其行為雖發(fā)生于執(zhí)行職務(wù)時間以外，但產(chǎn)生的過失的機會與工具和公務(wù)有聯(lián)系，行政機關(guān)應(yīng)負(fù)有責(zé)任。①2．實施行為時的名義。公務(wù)員實施某行為時，如以行政機關(guān)名義出現(xiàn)（例如公務(wù)人員著裝，佩帶標(biāo)志，出示證件，宣布代表的機關(guān)）則視作職務(wù)行為，如以個人名義出現(xiàn)，視為個人行為。應(yīng)當(dāng)表明身份而未表明致他人損害的，應(yīng)視作人個行為。3.與行使職權(quán)有內(nèi)在聯(lián)系。構(gòu)成執(zhí)行職務(wù)的行為還應(yīng)當(dāng)是與職權(quán)相關(guān)聯(lián)的行為，這種聯(lián)系必須是內(nèi)在的實質(zhì)的聯(lián)系。三、行政侵權(quán)的行為特征二違法或過錯行為是構(gòu)成國家承擔(dān)賠償責(zé)任的必要條件之一。若執(zhí)行職務(wù)行為合法或無過錯，并不引起行政賠償責(zé)任。而是我們通常所說的補償責(zé)任。那么什么是違法或過錯呢？二者是否可以合一或完全分離呢？（一）違法與過錯在各國法律中的表述。奧地利國家賠償法表述為"故意或過失違法侵害他人財產(chǎn)人格權(quán)"時，國家負(fù)損害賠償責(zé)任。這里違法是指超越職權(quán)，適用法規(guī)錯誤，或不適用法規(guī)以及違反公序良俗、濫用裁量行為。形式上包括作為與不作為。原捷克斯洛伐克1969年法律則將違法定義為"違反法律并可以被撤銷的決定。"瑞士1958年法律第3條規(guī)定"對于公務(wù)員在執(zhí)行公職活動中對第三人因違法造成的損害，不論公務(wù)員有無過錯，均由聯(lián)邦承擔(dān)責(zé)任。"違法的形式既可以是作為，也可以是不作為，公務(wù)員行為違反內(nèi)部業(yè)務(wù)規(guī)定造成他人損害，且該內(nèi)部規(guī)定是為了避免公務(wù)員執(zhí)行職務(wù)時發(fā)生損害而設(shè)，而公務(wù)員行為與損害間又有因果關(guān)系，仍應(yīng)視為違法。法國則認(rèn)為違法與過錯是緊密相連的概念，國家承擔(dān)行政賠償責(zé)任，以存在公務(wù)過錯為條件。公務(wù)過錯通常包括濫用職權(quán)、不執(zhí)行公務(wù)、公務(wù)實施不良、或延遲，而違法僅指客觀上侵犯既定事項、無適當(dāng)管轄權(quán)、濫用自由裁量權(quán)、違反程序。在這里，公務(wù)過錯的作用在于決定行政主體的賠償責(zé)任，保護當(dāng)事人的合法權(quán)益，而違法原則的作用在于審查行政行為合法性，保證法治原則的實現(xiàn)。訴訟性質(zhì)也不一，前者是完全管轄之訴中的損害賠償之訴，而后者是撤銷之訴中的越權(quán)之訴。在行政機關(guān)對重過錯負(fù)責(zé)的情況下，違法不一定構(gòu)成重過錯，不產(chǎn)生賠償責(zé)任。公務(wù)過錯的范圍遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出違法行為。德國則以"違反職責(zé)"為賠償要件之一。法院將公職義務(wù)作了較寬泛的解釋，凡是公職人員違反在內(nèi)部關(guān)系中相對于國家承擔(dān)的義務(wù)和外部關(guān)系中對公民承擔(dān)的義務(wù)，包括違背善良風(fēng)俗和誠信原則均構(gòu)成違反職責(zé)。違反公職責(zé)任表現(xiàn)于以下方面：提供錯誤消息，不作為延遲，濫用或非法行使自由裁量權(quán)等。日本國家賠償法也以公務(wù)員"故意或過失"加害他人為賠償要件，可以說是雙重要件。所謂違法，理論上有廣狹義及折衷觀點，近來以折衷說占優(yōu)勢。認(rèn)為違法不僅違反嚴(yán)格意義上的法規(guī)，凡應(yīng)遵循一定法律原則而不遵循的事實上的職務(wù)行為，亦應(yīng)認(rèn)為是違法。包括尊重人權(quán)原則、權(quán)力不得濫用原則、誠信原則、維護公序良俗原則等，欠缺客觀正當(dāng)性的行為，也應(yīng)視為違法，但在自由裁量范圍內(nèi)，不屬于違法。在日本由于過錯難以確定，學(xué)者們主張"過錯客觀化"將過失與違法融于一體。消除了公共官員的個人主觀因素，建立了一種比個人過失標(biāo)準(zhǔn)更高的管理標(biāo)準(zhǔn)，只要公務(wù)員行為低于抽象的管理標(biāo)準(zhǔn)，則被界定為過失。違法性和過失統(tǒng)一在一起。美國和英國比較強調(diào)國家賠償責(zé)任中的過錯條件，根據(jù)聯(lián)邦法第1346條b項規(guī)定，任何公民的公務(wù)員執(zhí)行職務(wù)時，因過失、不法行為或不作為導(dǎo)致身體財產(chǎn)損失，可以向國家請求賠償。論文網(wǎng)從各國立法表述和學(xué)術(shù)見解看，多數(shù)國家主張以過錯和違法并列作為雙重賠償條件看待，如奧地利、德國，在有些國家重過錯要件，輕違法要件。如在法國以公務(wù)過錯為賠償?shù)臈l件，如果行為違法但無過錯則不一定產(chǎn)生賠償責(zé)任。而違法只解決撤銷之訴中的越權(quán)之訴，不適用于賠償之訴，所以過錯將違法吸收了；有些國家則主張將過錯與違法合二為一。如日本強調(diào)過錯客觀化，違法性與過錯合二為一；還有些國家認(rèn)為違法是賠償主要條件，過錯有無不影響賠償成立，在瑞士、意大利、比利時，國家賠償不以公務(wù)員過錯為條件，只要有違法行為存在，國家就負(fù)責(zé)任。之所以出現(xiàn)如此眾多的類刑，我認(rèn)為原因有兩個：一是對違法和過錯的理解不一致，如在德國，將違法理解得很寬，而在法國則理解得較窄，這就自然形成了各國立法或?qū)嵺`中對違法還是過失的適用側(cè)重點不同；二是對過錯（或過失）的認(rèn)識標(biāo)準(zhǔn)分為主客觀兩種，如法國、日本傾向于客觀化，而奧地利、美國則傾向于主觀形態(tài)。（二）過錯與違法的含義沖突及選擇由于過錯與違法的含義并不完全重合，適用中暴露出許多問題，諸如以過錯為賠償要件，還是以違法為要件，或者兩者兼為要件。我認(rèn)為，就目前大多數(shù)國家對這兩個概念的理解而言，將過錯或違法單一地作為賠償要件是不適當(dāng)?shù)摹H以傳統(tǒng)意義上的違法為標(biāo)準(zhǔn)，如果有過失行為，但并未違反法律規(guī)范，國家是否就不為此承擔(dān)責(zé)任了？同樣，如果某行為明顯違法，但只是違反程序法或形式要件有瑕疵，但并未造成什么損害，國家是否也要承擔(dān)責(zé)任。例如，某一伙人聚眾賭博，被公安機關(guān)查獲，在押解案犯回公安機關(guān)訊問時，因人多車少，公安人員和被押解人分別在駕駛室和車廂中，途中一人跳車欲逃，不幸墜車身亡。此案僅以違法為賠償責(zé)任的構(gòu)成要件，而不考慮過失與否，顯然公安機關(guān)及公安人員的行為并不違法， 國家也不應(yīng)賠償。但因此不賠又是顯失公平的，因為在被押解人已被控制，失去了人身自由的情況下，公務(wù)員未盡到職務(wù)上的必要注意義務(wù)，致使該人跳車身亡，公務(wù)員顯然是有過失的，國家應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的賠償責(zé)任。如果以過錯為單一的賠償要件，則與民法沒有任何區(qū)別了。但是判斷職務(wù)行為的過錯要比民事侵權(quán)行為復(fù)雜得多，既有來自行政裁量權(quán)方面的困難，也有法律已明確規(guī)定了國家機關(guān)義務(wù)的困難。由此觀之，我認(rèn)為單一的過失或違法標(biāo)準(zhǔn)很難適用于具體的賠償實踐。然而，用雙重標(biāo)準(zhǔn)也為司法實踐帶來一些困難，所以必須尋找一種可以代替它們的新標(biāo)準(zhǔn)。從各國做法看，似有兩條路可以選擇：擴大違法性的理解。傳統(tǒng)意義上的違法僅指違反嚴(yán)格意義上的法律規(guī)范，但這種理解對于解決賠償問題失之過窄，應(yīng)擴張理解。就象法國一樣，違法除指違反嚴(yán)格意義上的法規(guī)外，還包括違反誠信原則、公序良俗原則、尊重人權(quán)原則、權(quán)力不得濫用原則、盡合理注意原則等。這樣，有利于我們解決諸如看守人員打罵犯人、警察侮辱被訊問人等職務(wù)侵權(quán)行為，因從表面上看對這些行為雖沒有嚴(yán)格意義的法律加以規(guī)范，但違反了尊重人權(quán)的原則，違反了誠信原則，可以視為之廣義違法行為而要求國家負(fù)責(zé)。過失客觀化。如果以過失為主要賠償標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)常人對過失的理解，大多都將過失行為限定于"行為人主觀意識有故意或疏忽及放任的范圍內(nèi)"。然而行政侵權(quán)行為以國家機關(guān)或公務(wù)員為侵權(quán)人，其主觀意志外化表現(xiàn)并不明顯，要求受害人在訴訟中證明侵權(quán)人的主觀狀態(tài)是很難的，所以出現(xiàn)了"過失客觀化"趨勢。我認(rèn)為這種"過失客觀化"趨勢是彌補過失標(biāo)準(zhǔn)的主觀色彩過濃的結(jié)果，因而是解決國家賠償法的一個較積極趨勢。所謂客觀化就是不考慮行為人的主觀心理狀態(tài)，只看他是否違反了客觀的注意義務(wù)，這種客觀的注意義務(wù)由法律逐漸明確下來，同是采用過失推定原則，并將過失視為執(zhí)行公務(wù)的瑕疵。論文代寫（三）違法或過失的特例由于違法、過失標(biāo)準(zhǔn)、范圍理解存在差異，因此實踐中對某些行為是否構(gòu)成違法或過失也難以把握。1.自由裁量權(quán)行為行使自由裁量權(quán)能否構(gòu)成違法或過錯呢？答案是肯定的。在德國，如果裁量決定違背了依法裁量的原則、如違背了比例適當(dāng)原則、或濫用自由裁量權(quán)、或超越裁量權(quán)，均可視為違背公職義務(wù)，行使裁量權(quán)的機關(guān)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。奧地利則將濫用裁量權(quán)視作違法，裁量不當(dāng)?shù)男袨椴徽J(rèn)為是違法。根據(jù)我國行政訴訟法，顯失公正的處罰行為及濫用職權(quán)均構(gòu)成違法行為，也就是說，行使自由裁量權(quán)的行為必須達(dá)到濫用明顯失去公正性的程度，國家才承擔(dān)責(zé)任。一般的偏輕偏重的自由裁量行為不被視為違法。例如，核發(fā)許可證行為多屬于自由裁量行為，公務(wù)員如基于條件不齊備，材料不全等原因不發(fā)許可證應(yīng)視為正當(dāng)?shù)淖杂刹昧啃袨?，國家不?fù)責(zé)任。如果這些行為出于個人恩怨或借機索賄或超期不予決定、不答復(fù)，則應(yīng)視為濫用自由裁量權(quán)或超越裁量權(quán)，構(gòu)成違法行為，造成損失的，國家應(yīng)予賠償。2.不作為在多數(shù)國家，行政機關(guān)的不作為均構(gòu)成違法行為，但不作為的違法，必須從法律上作為義務(wù)為條件。例如，警察應(yīng)采取保護或排除危險的措施而沒有采取的或拖延懈怠的，受害人有權(quán)請求國家賠償因此造成的損失。由于這一領(lǐng)域自由裁量問題比較突出，所以法院在這方面定的標(biāo)準(zhǔn)也很高。在德國，目前還沒有一個明確的案例確定由于公共機關(guān)不作為而應(yīng)負(fù)的責(zé)任。如果公共機關(guān)由于延誤而沒有作出緊急決定，該機關(guān)應(yīng)負(fù)責(zé)任。國家機關(guān)不在合理的時間辦理有關(guān)申請，則應(yīng)對此造成的損害承擔(dān)責(zé)任，通常不作為違法與自由裁量權(quán)是緊密相關(guān)的。例如，原告的家被一伙強盜搶劫，而這些強盜的行動警察事先是完全知道的，但警察依其自由裁量權(quán)沒有采取必要的措施予以制止，在這種情況下，原告完全有權(quán)從國家那里得到賠償。論文代寫錯誤信息和指導(dǎo)行為由于政府錯誤信息和指導(dǎo)行為遭受損害，他能否就此提出賠償請求呢？這在不同的國家有不同的做法。在德國，如果國家機關(guān)在某產(chǎn)品警告中勸告不要購買或食用某特別指明的商品，而這種警告又通過新聞媒介傳播出去，那么國家的這種警告和勸告已構(gòu)成公權(quán)力行為，國家應(yīng)當(dāng)對此承擔(dān)責(zé)任。日本法院在一個案例中雖承認(rèn)國家行政指導(dǎo)行為可能引起國家賠償責(zé)任，但必須是以行政指導(dǎo)機關(guān)與受害人之間存在法律的因果關(guān)系前提。如果原告由于按照市場政府當(dāng)局的錯誤勸告而買一些設(shè)備，準(zhǔn)備開辦一個游藝室，而后來該官員又拒絕原告開辦這個游藝室，那么原告有權(quán)從市政當(dāng)局取得賠償。所有政府指導(dǎo)勸告賠償案例表明，只要政府指導(dǎo)、勸告錯誤，即構(gòu)成違法，對此類行為造成的損害，國家應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)賠償錯誤的批準(zhǔn)許可行為公民因政府錯誤的批準(zhǔn)建筑起的房屋，后被確認(rèn)違章建筑并折除，國家是否對這種錯誤的批準(zhǔn)行為負(fù)責(zé)賠償呢？錯誤的批準(zhǔn)或有過失的許可行為應(yīng)當(dāng)被視為是違法行為，因此造成的損害由錯誤行使許可權(quán)的機關(guān)承擔(dān)，而不能由聽從了政府意見無過失的公民個人承擔(dān)。（四）違法行為是構(gòu)成我國行政賠償責(zé)任的重要條件之一我國國家賠償法公布之前，大多數(shù)涉及國家賠償?shù)姆梢?guī)定都采用了"侵權(quán)"這個概念。"侵權(quán)"的含義究竟是什么？與"違法"有何關(guān)系呢？畢業(yè)論文"侵權(quán)"概念本身就含有"非法干涉別人，損害其權(quán)益"的意思。民法上，權(quán)利被侵犯并造成損害的事實本身就說明了侵害行為的違法性。所以尊重權(quán)力，誠實信用公序良俗等法律原則被作為確定民事侵權(quán)行為違法性的標(biāo)準(zhǔn)。國家賠償責(zé)任中的侵權(quán)事實上是廣義的違法，只是公民權(quán)益是法律所保護的，而國家及公務(wù)員的加害行為法律所禁止，那么一旦發(fā)生侵害，國家就應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。日本學(xué)者也認(rèn)為，國家賠償法上的違法性，毋寧看作是民法上權(quán)利侵害的翻版。那么，為什么我國立法用侵權(quán)概念而不用違法呢？這與國家法律用語言習(xí)慣有關(guān)，同時也與"違法"一詞表面含義的局限性有關(guān)。如前所述，傳統(tǒng)意義上的違法，僅指違反嚴(yán)格意義上的法律、條文，而不包括一些法律原則。但侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成并不僅僅以狹義違法為條件，還包括廣義違法，即違反法律原則的過失行為，因此，用"侵犯"一詞概括廣義上的違法行為是恰當(dāng)?shù)?，在?dāng)時也符合我國立法語言習(xí)慣。國家賠償法公布后，為了便于理解和實際操作，有關(guān)"違法"與"侵權(quán)"概念上的混亂應(yīng)當(dāng)澄清，國家賠償?shù)臉?gòu)成要件也應(yīng)當(dāng)一致。根據(jù)國家賠償法的規(guī)定，我國行政賠償責(zé)任必須以行政機關(guān)及其工作人員違法行使職權(quán)為前提，即"違法原則"是國家賠償?shù)臍w責(zé)原則。如何理解違法原則呢？首先，違法是指行政機關(guān)及工作人員行使職權(quán)對所作的行為違反法律法規(guī)規(guī)定，這里的法律為全國人大及常委會制定發(fā)布的規(guī)范性文件，法規(guī)包括行政法規(guī)和地方性法規(guī)。至于違反規(guī)章或規(guī)章以下行為是否屬于違法，則可參照行政訴訟法有關(guān)規(guī)定予以理解，即與法律、法規(guī)不相抵觸的規(guī)章也屬于行政行為的合法依據(jù)，如果行政機關(guān)的行為符合規(guī)章，但該規(guī)章與法律相抵觸，那么依據(jù)規(guī)章所作的行為仍是違法的。其次，違法系指超越職權(quán)、無權(quán)限、濫用取權(quán)、適用法律不當(dāng)、程序違法、證據(jù)不足等情形。行政機關(guān)及工作人員上述情形之一的執(zhí)行職務(wù)行為，那么造成的損害就應(yīng)由國家賠償。具體而言，違法包含以下內(nèi)幾點內(nèi)容：（1）違反明確的法律規(guī)范干涉他人權(quán)益；（2）違反誠信原則、尊重人權(quán)原則及公序良俗原則干涉他人權(quán)益；（3）濫用或超越行使自由裁量權(quán)，提供錯誤信息、指導(dǎo)及許可批準(zhǔn)，造成他人權(quán)益損害；（4）沒有履行對特定人的法律義務(wù)或盡到合理注意。論文網(wǎng)四、行政賠償責(zé)任的結(jié)果特征國家是否承擔(dān)行政侵權(quán)責(zé)任，要看該行為是否造成特定人的損害。沒有損害結(jié)果或遭受損害的是普遍對象，國家就不必負(fù)責(zé)賠償。因此，損害是構(gòu)成國家行政侵權(quán)責(zé)任的必要條件之一。所謂損害，指對財產(chǎn)和人身造成的不利益。（一）損害的范圍作為行政賠償要件的損害與民法上的損害并無多大的區(qū)別。因此，各國法律對損害的界定和理解均適用本國民法。從總的方面而言，損害包括對人身的損害和對物的損害。前者包括限制人身自由、剝奪生命、致人傷殘以及毀損名譽、榮譽等。后者主要指財產(chǎn)損害。對物的損害又包括積極損害和消極損害（又稱直接和間接損害）大多數(shù)國家原則上只賠償直接損害，不賠償間接損害。只有在侵權(quán)行為是故意實施的或不賠償間接損害就會違背社會共同生活原則的情況下，法院才判決行政機關(guān)賠償間接損害。如原捷克斯洛伐克就奉行這條原則。同時大多數(shù)國家只賠償被告人財產(chǎn)和身體損害，而不賠償對名譽榮譽造成的損害。人格權(quán)受到侵害，只有在特別情況下，始有獲得賠償之可能。如奧地利、日本均主張不賠償行政侵權(quán)造成的名譽損害。深受羅馬法影響的法國民法典和德國民法典也持同樣主張。如法國在法典第25條規(guī)定"對于財產(chǎn)損害以外的損害，只限于法律有特別規(guī)定的情形，始得請求以金錢賠償。"相比之下，瑞士法律制度中，關(guān)于名譽人格等非財產(chǎn)性質(zhì)的損害賠償規(guī)定，是走在世界各國前列的。瑞士債務(wù)法第35條規(guī)定：由于他人的侵權(quán)行為，人格受到嚴(yán)重?fù)p害的，即使沒有財產(chǎn)損害的證明，裁判官也應(yīng)該判定相當(dāng)金額的賠償"。此后瑞士民法、聯(lián)邦責(zé)任法也作了相似規(guī)定，當(dāng)然，法國行政法院起初只對能以金錢計算的物質(zhì)損害判決行政主體賠償。對名譽感情等不能用金錢計算的，不負(fù)賠償責(zé)任。1964年最高行政法院在一個案例中改變了原來的態(tài)度，開始判決賠償死者近親情感上的損害，包括名譽、尊嚴(yán)、宗教信仰等損害的也都可以獲得賠償。歐洲共同體雇員被非法解雇或受到不公正的待遇時，歐共體法院也會判決給予痛苦和精神損害的賠償，然而賠償額很少。簡歷大全/html/jianli/（二）損害的對象所謂損害，就是違背了對公民法人所承擔(dān)的義務(wù)而使其受到不利益的結(jié)果。因此，國家能否賠償這種損害，首先應(yīng)確定損害者的利益是否受到法律保護，國家對受害人是否承擔(dān)特定的義務(wù)。例如在德國一個案例中，私人根據(jù)鄉(xiāng)鎮(zhèn)的建筑規(guī)劃購買了一片土地，而這塊地皮放射性有毒物質(zhì)（廢棄物）所污染。法院判決鄉(xiāng)鎮(zhèn)賠償居民因廢棄物而遭受的健康損害。理由是鄉(xiāng)鎮(zhèn)在規(guī)劃時依照法律應(yīng)保障居民的安全和健康，防止計劃范圍內(nèi)的居民因廢棄物而對健康造成損害。換句話說，因為遭受損害的對象是法律特定保護的，所以國家必須對這種損害負(fù)責(zé)。國家頒布法律，行政機關(guān)制定規(guī)章，如果它所造成的損害是普遍的，但法律又并未加以特別保護，那么國家就不負(fù)賠償責(zé)任，一個人能否成為損害賠償?shù)膶ο?，關(guān)鍵在于行政機關(guān)所負(fù)的職責(zé)是否為了直接保護他的利益。例如，當(dāng)盜賊正在行竊時，警察袖手旁觀，那么警察就違反了他對財產(chǎn)所有人的職責(zé)，因為警察干涉的權(quán)力不僅是為了一般公眾的利益而被授予的，同時也是為了某一個具體的個人的利益而被授予的。美國一些州法院也持同樣觀點，主張區(qū)分國家機關(guān)對原告承擔(dān)的特別義務(wù)和對公眾承擔(dān)的普遍義務(wù)，例如，原告請求國家對他房子著火燒死兒子予以賠償。理由是城市的建筑檢查員曾兩次要求原告擴建房屋須符合建筑法，但沒有強制原告遵守，并發(fā)給了建筑許可證以致擴建后房子著火燒了原告的兒子。法院判決被告市政府不負(fù)賠償責(zé)任。因為市政府對原告不負(fù)有區(qū)別于其他公眾的特別義務(wù)。 原告不是適格的損害對象。 論文網(wǎng)（三）損害行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系行政賠償中的因果關(guān)系比較復(fù)雜，存在很多間接關(guān)系的損害賠償問題。例如，某公司總經(jīng)理被錯誤拘留，拘留期間因錯過一次已約好的簽定合同機會，造成企業(yè)重大經(jīng)濟損失，國家對這類損害是否賠償？某人經(jīng)合法手續(xù)領(lǐng)到許可證并依此建起房屋，后被行政機關(guān)確認(rèn)為違章建筑并拆除，發(fā)放許可證機關(guān)是否負(fù)責(zé)賠償？某公民財產(chǎn)被盜，能否以公安機關(guān)維護治安不力為由請求賠償？要回答這些問題， 除符合其他條件外，還應(yīng)分析國家行政機關(guān)及公務(wù)員的行為與損害結(jié)果之間是否存在因果關(guān)系，及這種因果關(guān)系的密切程度如何。民法理論上，因果關(guān)系是客觀事物之間的前因后果的關(guān)聯(lián)性。若一現(xiàn)象的出現(xiàn)，是由另一現(xiàn)象的存在所必然引起的，則二現(xiàn)象之間就為因果關(guān)系。當(dāng)然，也有主張簡化行為與損害結(jié)果之間因果關(guān)系的，凡是引發(fā)結(jié)果的條件皆為原因，只要結(jié)果的發(fā)生與行為之間存在邏輯上聯(lián)系的事實，就視為有因果關(guān)系。這一學(xué)說稱為條件說。此外還有相當(dāng)因果關(guān)系說，又稱適當(dāng)條件說，認(rèn)為某種原因在特定的情形發(fā)生某種結(jié)果，還不能斷定二者之間有因果關(guān)系。只有在一般情形中，依照當(dāng)時當(dāng)?shù)纳鐣^念，普遍認(rèn)為也能發(fā)生同樣結(jié)果的，才能認(rèn)定有因果關(guān)系。由損害看行為，可以確信是它造成的，由行為看結(jié)果，可以預(yù)料它能夠造成，那么該行為即為相當(dāng)原因。如警察毆打人致傷，并囚之于拘留所，受傷人因不能外出醫(yī)治，或治療不得法，遂因傷致死，毆人行為與死亡結(jié)果應(yīng)該視為有因果關(guān)系。也就是說，行為后加入其他原因。如其他原因在客觀上足以預(yù)料有結(jié)合的可能，則其行為對于損害，是相當(dāng)原因。同樣，行為前已有其他原因，如果再加上行為這一原因，在客觀上可以認(rèn)為足以引起損害，則其行為也屬相當(dāng)原因。就目前理論看，相當(dāng)因果關(guān)系說似乎更具說服力。思想?yún)R報/sixianghuibao/行政賠償中因果關(guān)系，在某些方面要比民事賠償嚴(yán)格的多，另外一些方面又要寬松的多，完全用民法上的因果理論分析行政賠償責(zé)任的構(gòu)成很難獲得滿意結(jié)果。例如，公安機關(guān)違法限制某企業(yè)經(jīng)理的自由，企業(yè)因此無法開業(yè)而遭受損失，依照民法原理，國家應(yīng)當(dāng)賠償企業(yè)的損失，因公安機關(guān)的行為是導(dǎo)致企業(yè)損失的主要原因。然而，多數(shù)國家的行政賠償法律并不這樣規(guī)定，否認(rèn)限制公民自由與企業(yè)損失之間的因果關(guān)系而只規(guī)定一定數(shù)額的限制人身自由賠償金。在美國，一個殺人犯因某種原因被釋放了，結(jié)果該殺人犯出獄后第二天又殺了一個人，被害者家屬提起國家賠償訴訟。地區(qū)和上訴法院都判決由監(jiān)獄負(fù)責(zé)賠償，但最終被聯(lián)邦法院否決了，理由是監(jiān)獄釋放犯人的決定確有錯誤，但釋放的行為不是殺人犯再次殺人的直接原因。確認(rèn)國家賠償責(zé)任必須符合兩個條件：一是因果之間具有邏輯聯(lián)系，此案符合邏輯聯(lián)系；二是因果之間有直接相關(guān)性，即依正常人的經(jīng)驗和理解，行為和結(jié)果之間有牽連。此案不具備這個條件。所以國家不負(fù)賠償責(zé)任。有趣的是，在另外一些案件中，因果關(guān)系則表明的很寬松，如某人在大街上不慎摔倒，法院判決市政府賠償，理由是市政府未能及時清掃積雪是造成受害人損害的主要原因。在日本法中，這種因果關(guān)系比較嚴(yán)格，但自70年代后期開始，這些嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)在與衛(wèi)生污染有關(guān)的訴訟中已經(jīng)被放松。簡歷大全/html/jianli/正如前面所述，行政侵犯行為是職務(wù)侵權(quán)行為。與一般民事侵權(quán)行為是有一定區(qū)別的。它具有非法性、濫用或超越裁量權(quán)性、強制性等特點，凡違背時特定人所承擔(dān)的法律義務(wù)即視作侵權(quán)行為。因此行政賠償中的因果關(guān)系，實質(zhì)上是行為機關(guān)與受害人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。只要行政機關(guān)違背了對權(quán)利人所承擔(dān)的特定義務(wù)并因此導(dǎo)致其損害，且權(quán)利人無法通過其他途徑受償?shù)?，我們就認(rèn)為存在行政賠償責(zé)任中的因果關(guān)系。例如，警察發(fā)現(xiàn)有人毆打傷人而不予制止，就違背了他所承擔(dān)的特定義務(wù)，如果受害人無法向加害人求償時（如已逃跑，無支付能力）而向行政機關(guān)請求賠償，應(yīng)予支持，因為警察與受害之間有一定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。違背法定義務(wù)即為因，受害人損失為果，二者雖無必然聯(lián)系，但有間接聯(lián)系。又如公民已將各種材料、證件準(zhǔn)備齊全；并按規(guī)定程序申請建筑或營業(yè)執(zhí)照，而承辦人無故長期積壓不為之辦理，致生損害者，行政機關(guān)應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。因受害人的損失是因行政機關(guān)公務(wù)員違反其應(yīng)予履行的義務(wù)而造成的， 已構(gòu)成因果關(guān)系。所以應(yīng)當(dāng)賠償，某公民販運西瓜途中被人哄搶，請求當(dāng)?shù)嘏沙鏊Ｗo，派出所拖延懈怠履行保護義務(wù)，而造成西瓜被哄搶，該公安部門應(yīng)賠償瓜主損失。以上看到的例子都是不作為引起的，即國家行政機關(guān)違背他所承擔(dān)的義務(wù)引起的。至于這種職務(wù)上的義務(wù)既可以是法律法規(guī)規(guī)定的，也可以是上級命令的，有的雖無明文規(guī)定，但按照普通常理，在正常情況下應(yīng)做的，凡是行政機關(guān)應(yīng)該做的而沒做的，就是失職行為，就是不作為的違法行為，由此引起損害，國家負(fù)賠償責(zé)任。代寫論文在有些國家，很少研究國家賠償中的因果關(guān)系，而是研究行政機關(guān)公務(wù)員所負(fù)的公職義務(wù)以及與第三人的關(guān)聯(lián)性。只要公務(wù)員所負(fù)的義務(wù)是為保護第三人利益而設(shè)置的，而公務(wù)員違背該義務(wù)并造成特定第三人損失，該公務(wù)員作為或不作為行為即構(gòu)成行政侵權(quán)行為，它與損害結(jié)果之間就存在因果關(guān)系，例如，在法國有一個城市的某道路交通十分擁擠，許多人不按規(guī)定隨處停車，附近一居民得了重病，救護車因交通擁擠未能及時趕到該居民住處予以搶救， 以致死亡。法國行政法院判決認(rèn)為，受害人的損失與行政機關(guān)交通管理不善有因果關(guān)系， 而且是直接的因果關(guān)系。因為交通管理機關(guān)負(fù)有維護交通秩序，保證道路暢通的法定公職義務(wù)。在本案中，交通部門未履行好此項義務(wù)而導(dǎo)致受害人損失、國家應(yīng)當(dāng)賠償。之所以強調(diào)行政侵權(quán)賠償責(zé)任以受害人不能通過其他方法受償為前提，主要是考慮到當(dāng)行政侵權(quán)和其他行為（如刑事民侵權(quán)損害）混雜一起時，如警察發(fā)現(xiàn)甲毆打乙卻不制止致使乙受傷，乙可先通過民事侵權(quán)訴訟要求甲賠償，如甲逃匿或無支付能力，乙可向國家請求賠償。同樣，當(dāng)一幢大樓失火時，主人向消防機關(guān)報告并要求及時滅火，如消防機關(guān)故意拖延以致釀成大災(zāi)，那么受害人先可向失火責(zé)任人求償，如果得不到賠償，貝何向消防機關(guān)請求賠償。由此可見，行政賠償責(zé)任中的因果關(guān)系，應(yīng)該以行政機關(guān)及公務(wù)員的公職義務(wù)為基礎(chǔ)，以受到法律保護的受害人權(quán)益為依托，以違反公職義務(wù)與權(quán)益遭到損害之間的關(guān)系為內(nèi)容，用客觀、恰當(dāng)符合正常社會經(jīng)驗的方式衡量和確定的邏輯關(guān)系。這種因果關(guān)系應(yīng)該是客觀、恰當(dāng)、符合理性的，而不是機械、隨意的。作為原因的現(xiàn)象，不僅在時間順序上應(yīng)出現(xiàn)在成為結(jié)果的現(xiàn)象之前，而且還須起著引起和決定結(jié)果發(fā)生的作用。只有與損害結(jié)果有直接聯(lián)系的原因，才是賠償責(zé)任的因果關(guān)系中的原因。當(dāng)然，直接的原因不一定就是損害的最近的原因。而是損害產(chǎn)生的正常原因和決定性原因。例如，有一段柏油馬路剛剛修完，未設(shè)置標(biāo)記，一個演員路過該段馬路，鞋上沾了柏油，到了劇場又把地毯弄臟，劇場老板因此起訴要求國家賠償。此案中，與損害最近的原因是女演員走進劇場的事實，但它不是主要原因和起決定作用的原因。國家公共管理不良才是這一損害的直接原因。公務(wù)機關(guān)在剛