讀書報告《債權(quán)在近代法中的優(yōu)越地位》5500字

中國政法大學民商經(jīng)濟法學院2008~2009學年讀書報告高雅0601020194《債權(quán)在近代法上的優(yōu)越地位》讀書報告我妻榮先生的《債權(quán)在近代法上的優(yōu)越地位》1一書，被譽為“日本民法學中水平最高的經(jīng)典論文”，其憑借宏大的構(gòu)想、獨特的社會學角度以及高度概括綜合的內(nèi)容體系，成為日本民法中的不朽經(jīng)典。我妻榮先生在總序中要把“伴隨資本主義發(fā)達的資本變遷”作為終身研究的課題并對此作出負責任的答案，《債權(quán)》一文亦圍繞此一中心展開。具體而言，是探討在由前資本主義時期靜態(tài)的社會關(guān)系法律生活向資本主義時期動態(tài)的社會關(guān)系與法律生活轉(zhuǎn)變的過程中，債權(quán)所代表的動態(tài)法律關(guān)系以及權(quán)利欲與利息欲是如何取代物權(quán)所代表的靜態(tài)法律關(guān)系而成為法律生活的目的的。2本文雖名為債權(quán)，但內(nèi)容除了債權(quán)之外，還涉及所有權(quán)、擔保物權(quán)、證券等多方面，通過對而論證的內(nèi)容主要為“物權(quán)的債權(quán)化”與“債權(quán)的財產(chǎn)化”。在第一章序言之后，我妻榮先生首先論證了所有權(quán)的支配作用的演變及這一過程中債權(quán)的地位變化。我妻榮先生指出，在資本主義的經(jīng)濟組織中，所有權(quán)最重要的作用已經(jīng)不是利用物質(zhì)客體，而是利用其價值，將其作為資本以獲得利益。在前資本主義時期，以所有權(quán)為代表的物權(quán)的主要目的在于對物進行現(xiàn)實的支配，但隨著社會經(jīng)濟生活的發(fā)展，發(fā)生了所有權(quán)的中心由所有向利用的轉(zhuǎn)移，即將所有權(quán)的權(quán)能與所有人予以分離，通過將物之使用價值或交換價值，歸屬于非所有權(quán)人的方式，使所有人取得信用，獲得金錢融資。而在這一過程中，所有權(quán)也經(jīng)歷了由對物支配向?qū)θ说呐涞难葑?。因為在注重對物的價值利用的近代資本主義經(jīng)濟組織中，所有權(quán)人具有絕對的權(quán)力地位，非所有權(quán)人若想獲得利用物的機會，就必須與所有權(quán)人訂立契約。人們對同一物之地位的狀態(tài)，產(chǎn)生了權(quán)利強弱的差異。在這里所有權(quán)人具有絕對的強權(quán)，非所有權(quán)人不依附于他就不能利用物。3故所有權(quán)具有了支配他人的力量，通過與非所有權(quán)人訂立契約使其參與到對物的利用中來。412下文簡稱《債權(quán)》。在前資本主義時期，正如我妻先生在序言中引用拉德布魯赫在《法學導論》中的一段話所言：物權(quán)是目的，債權(quán)從來只是手段。3典型的形式如企業(yè)主與雇傭工人。4前資本主義時期，即使有非所有權(quán)人希圖參與到對物的利用中來，也并不是通過契約的方式，因為其資本1中國政法大學民商經(jīng)濟法學院2008~2009學年讀書報告高雅0601020194針對所有權(quán)與債權(quán)的結(jié)合，我妻榮先生將當時社會上的主要所有權(quán)分為不動產(chǎn)、生產(chǎn)設(shè)備、商品與貨幣四種進行考察。5就土地所有權(quán)而言，其主要是靠與不得不利用他人土地的人們訂立租賃契約或設(shè)定用益物權(quán)的契約以取得地價或地租債權(quán)而發(fā)生作用；而生產(chǎn)設(shè)備所有權(quán)則是靠與不得不出賣勞動力的無產(chǎn)者訂立雇傭契約以取得請求給付勞動力的債權(quán)而發(fā)生作用；商品所有權(quán)是靠與不得不購買商品的消費者訂立買賣契約以取得價金債權(quán)而發(fā)生作用；至于以增值為目的的貨幣之所有權(quán)，則靠與以將來返還等值貨幣為內(nèi)容的契約相結(jié)合，以取得可請求利息或股息的債權(quán)形式而發(fā)揮其作用。如此一來，土地所有權(quán)支配著土地使用人；生產(chǎn)設(shè)備所有權(quán)支配著不得不被雇傭的無產(chǎn)者大眾；商品所有權(quán)支配著消費者；而貨幣資本所有權(quán)，則支配著作為資本主義經(jīng)濟組織的企業(yè)主體。隨著所有權(quán)固有職能逐漸淡薄，以及與其相結(jié)合的債權(quán)的色彩逐漸濃厚，近代社會對財產(chǎn)的定位逐漸由擁有物演變?yōu)閾碛袑θ说恼埱髾?quán)，即擁有信用，債權(quán)逐漸取代物權(quán)成為目的，而物權(quán)則成為手段。換言之，所有權(quán)原來的本質(zhì)作用是為了確保對外界物資的利用，以保障對外界物資的所謂派他的效力。但當所有權(quán)的作用已不是保障其主體對這些物資的利用者的地位，而是賦予對物資利用者的支配力量時，亦即必須以債權(quán)來實現(xiàn)這種支配力時，債權(quán)就不再是到達物權(quán)的手段，而是其自身成為一種獨立的經(jīng)濟力量。其后，我妻榮先生考察了債權(quán)的財產(chǎn)化問題，這一過程的第一步體現(xiàn)為債權(quán)責任由人身責任向經(jīng)濟責任的轉(zhuǎn)變，即債權(quán)的發(fā)展過程中逐漸擺脫了“人的因素”：在人類文化發(fā)展史的初期，債權(quán)純粹體現(xiàn)債權(quán)人與債務人之間的人身關(guān)系，當債務不履行時，債務人經(jīng)常是將整個人身置于債務的權(quán)力之下，而隨著法律的進步，債權(quán)理論逐漸倫理化，債務人被從人身責任中解放出來；同時，經(jīng)濟的發(fā)展也要求交易的簡捷與便利，而過強的人身性必然會對此造成妨礙，在上述因素作用下，債權(quán)逐漸擺脫人身性，成為獨立的財產(chǎn)權(quán)。而在債權(quán)的財產(chǎn)化中重要的一點在于債權(quán)的流轉(zhuǎn)，針對這點，我妻榮先生指出，促進債權(quán)的流轉(zhuǎn)，一方面需要消除債權(quán)在可讓與性上的障礙，另一方面要保證債權(quán)的經(jīng)濟價值，即保護受讓人利益。對此，必須注意三個重要問題：第一，債權(quán)能否有效成立；第二，在連主義時期的協(xié)作關(guān)系主要是身份關(guān)系，如奴隸與奴隸主、師傅與徒弟等。5主要對上述四種進行論述的原因是，除了上述四種之外的單純用做個人使用消費的所有權(quán)，只是確保所有權(quán)人對物質(zhì)本身的利用，而無對他人的支配作用。2中國政法大學民商經(jīng)濟法學院2008~2009學年讀書報告高雅0601020194續(xù)轉(zhuǎn)讓期間是否會介入瑕疵行為；第三，債權(quán)能否完全得到支付。我妻榮先生首先針對前兩個問題，對記名債權(quán)、指示債權(quán)、無記名債權(quán)以及附空白委任狀記名債權(quán)等四個制度的立法發(fā)展進行了考察。其中，第一個問題又分為債權(quán)本身存在瑕疵以及；第債權(quán)負擔行為存在瑕疵的情況，第二個問題也分為無權(quán)利人介入流通及轉(zhuǎn)讓行為具有瑕疵的情形。根據(jù)我妻榮先生的分析，可以看出，近代立法為了響應經(jīng)濟發(fā)展對高效安全的債權(quán)流通的需要，對于上述瑕疵呈現(xiàn)出逐漸增強流轉(zhuǎn)中的債權(quán)的無因性的趨勢。即，無論是債權(quán)在成立階段存有瑕疵還是在流通階段存有瑕疵，均不得稱為債務人對抗債權(quán)人的抗辯理由，債權(quán)人得依債權(quán)憑證本身記載之內(nèi)容主張權(quán)利。我妻榮先生認為這一過程是在抹滅債權(quán)的人的色彩之后，進一步抹滅其契約的色彩。但我妻榮先生同時指出，近代立法在抹滅債權(quán)的意思色彩上仍步履維艱，出于對意思表示主義堅持，立法對存有意思瑕疵6的債權(quán)負擔，即使是在最具有流通性的無記名債權(quán)中，仍多數(shù)不予修補。另一方面，債權(quán)也出現(xiàn)了全部財產(chǎn)擔?；内厔?。非人格化的債權(quán)需要盡可能多的擔保價值，其結(jié)果就是債權(quán)與擔保權(quán)融為一體，由其顯示出的諸多現(xiàn)象被視為近代法上的財產(chǎn)的債權(quán)化。資本主義時期，不動產(chǎn)作擔保時，確保債權(quán)清償?shù)氖瞧浣粨Q價值（貨幣價值）而非實用價值。不動產(chǎn)進一步偏離其物質(zhì)實在，抵押權(quán)的流通性被大大推動，其中心也有金錢借貸轉(zhuǎn)為金融投資，即，從抵押人的信用取得轉(zhuǎn)變?yōu)榈盅簷?quán)人的資本投入。我妻榮先生以德國法為例，考察了抵押權(quán)日益抽象化，與債權(quán)主從地位易位，甚至脫離債權(quán)獨立存在的發(fā)展過程。在對抵押抽象性的認許上，德國法承認兩種抵押模式——流通抵押7與土地負擔8。根據(jù)德國民法規(guī)定，流通抵押權(quán)僅依設(shè)立抵押的合意及登記成立，且登記不考察其基礎(chǔ)債權(quán)，但流通抵押登記之公信力及于債權(quán)，故此時債權(quán)已成為抵押權(quán)的附屬。此外，德國法還規(guī)定抵押權(quán)可以脫離債權(quán)流通，即是債權(quán)消滅，流通抵押也不消滅，而是轉(zhuǎn)為土地負擔。就抵押權(quán)本身的抽象化而言，基于登記的公信力，即使抵押登記意思表示本身存有瑕疵，也不影響抵押的效力；而在抵押的流通過程中，只要抵押證券具有連續(xù)的公證證書證明，即使有無權(quán)利人介入的情況也不影響抵67如基于脅迫、欺詐作出的意思表示，虛偽的意思表示，以及意思表示能力欠缺等。德國法上的抵押即為學界所稱流通抵押，此為現(xiàn)代德國抵押權(quán)的主流。但同時法律也規(guī)定當事人可以設(shè)定擔保抵押（《債權(quán)》中稱保全抵押），但須于登記中明示。德國民法典1113~1190條。8今多譯為土地債務，為無債務的抵押權(quán)，不以債權(quán)存在為設(shè)立前提，是最為抽象的抵押權(quán)。德國民法典1191~1198條。3中國政法大學民商經(jīng)濟法學院2008~2009學年讀書報告高雅0601020194押效力。抵押權(quán)的抽象化與獨立化也伴隨著證券化，無論是附抵押的債權(quán)證券還是抵押證券，均是抓住不動產(chǎn)的貨幣價值，將其與證券相結(jié)合以期實現(xiàn)其流通，二者都體現(xiàn)了債權(quán)與不動產(chǎn)的貨幣價值的結(jié)合。而上述過程，正如我妻榮先生所言，無論稱其為不動產(chǎn)的“商品化”、“證券化”還是“資本化”，歸根結(jié)底都是“債權(quán)化”，即，不動產(chǎn)物權(quán)的主要目的由利用其客體價值演變?yōu)槔闷浣粨Q價值，而利用其交換價值的手段為設(shè)立可流通的擔保，而不動產(chǎn)的流動擔保最終依存于不動產(chǎn)金錢價值的請求權(quán)，也就是金錢債權(quán)。動產(chǎn)亦復如是。金錢價值從實用價值中抽象剝離的極致為企業(yè)的概括擔保，也就是我妻榮先生所指的“債權(quán)財產(chǎn)的增加”。企業(yè)作為一個統(tǒng)一體，其財產(chǎn)不僅包括動產(chǎn)與不動產(chǎn)，海波擴其他為了企業(yè)目的的法律與事實關(guān)系9，也逐步非人格化。通過上述論證，我妻榮先生認為，資本主義經(jīng)濟組織中，債權(quán)已成為社會生活的目的，而不動產(chǎn)物權(quán)則成為基礎(chǔ)關(guān)系。最后，我妻榮先生通過債權(quán)對經(jīng)濟組織的維持作用，論證了金錢債權(quán)對不動產(chǎn)所有權(quán)優(yōu)越地位的取代過程。概觀真?zhèn)€經(jīng)濟組織的發(fā)展過程，從最初依身份關(guān)系維持的家庭、種族團體到城市與行會組織，再到以利潤為目的，以債權(quán)關(guān)系為紐帶的新興資本主義經(jīng)濟組織。伴隨著一演變的，是個人的活動與所有的自由的擴張，并與債權(quán)的擴張互為表里。其中，作為金融資本統(tǒng)治手段的金錢債權(quán)在資本主義發(fā)達階段逐漸占據(jù)優(yōu)勢，金錢債權(quán)是以貸與他人且請求利息為內(nèi)容的債權(quán)，貨幣在其中以自身形態(tài)起作用，故金錢債權(quán)作為資本得以獨立存在。而正是股份有限公司及有價債權(quán)交易所制度的發(fā)展，才導致上述變化的發(fā)生。股份有限公司制度的發(fā)展產(chǎn)生了所有權(quán)的雙重化，企業(yè)的重要部分完全依存于股東的金錢債權(quán)。同時，銀行充當居間人將社會分散的金錢債權(quán)集中起來，投資于股份公司，從未而達到對企業(yè)的完全控制，獲得了獨立的地位。總之，在資本主義經(jīng)濟中，債權(quán)不再是達到所有權(quán)的手段，而演變?yōu)樯鐣畹闹饕獌?nèi)容與目的，債權(quán)成為經(jīng)濟生活的中心。近代社會中對于財產(chǎn)的擁有并非表現(xiàn)為對物的擁有，而是表現(xiàn)為對他人的請求權(quán)即“信用”的擁有，以金融債權(quán)為典型，尤其在流通信用及投資信用兩個領(lǐng)域，債權(quán)逐漸掌控了社會中的全部資本主義經(jīng)濟組織，凌駕于所有權(quán)之上。9如雇傭關(guān)系。4中國政法大學民商經(jīng)濟法學院2008~2009學年讀書報告高雅0601020194在資本主義承認了人格獨立、解放了人與以土地為代表的社會財產(chǎn)之后，社會關(guān)系由靜態(tài)逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)閯討B(tài)，并呈現(xiàn)加速度發(fā)展。并且本書成文時期正是資本主義世界公司制度、證券制度發(fā)展興起之時期，加之一戰(zhàn)之后的經(jīng)濟復興要求，故社會對金融資本的需求也極為強烈，人們不再滿足于僅從物的使用價值中獲取財富，而更多的寄望于從物的流通過程，即不斷的投資與交易來獲得利潤。可以說，前資本主義時期，人們參與交易是為了獲得所有權(quán)以對其進行物質(zhì)利用，而在資本主義時期，人們?nèi)〉盟袡?quán)是為了具備參與交易的資格，從而獲得對金錢資本的請求權(quán)。針對此處亦有人提出不同觀點，認為對金錢的請求權(quán)最終仍會落實到對金錢的實際使用上來，人們參與到交易中的目的仍然是物權(quán)，只是此時的物權(quán)是對金錢的所有權(quán)。10但筆者認為我妻榮先生此處所謂的債權(quán)，乃是代表了動態(tài)的法律關(guān)系及權(quán)力狀態(tài)，以及對財富增值的欲望，而并非是單純的指代財產(chǎn)占有前的請求與期待狀態(tài)。我妻榮先生所致力于分析的，是正如他在序言中引用的《法學導論》中的一段話所描述的情形：“債權(quán)所表現(xiàn)的權(quán)利欲及利息欲，在今天都是經(jīng)濟目的。債權(quán)已不在取得物權(quán)何物利用的手段，它本身就是法律生活的目的。經(jīng)濟價值不是暫時靜止的存在于物權(quán)，而是從一個債權(quán)想另一個債權(quán)不停的移動?！比欢?，在金融債權(quán)對股份有限公司的維持一點上，筆者稍有不同觀點。我妻榮先生認為企業(yè)的資金實際上是一種金錢債權(quán)，分散的股東由于不具有對企業(yè)的管理權(quán)，事實上已與金錢債權(quán)人無本質(zhì)區(qū)別其本質(zhì)上與其說是所有權(quán)人，不如說是債權(quán)人。而對企業(yè)進行控制的，是將社會分散的金融債權(quán)集中起來的銀行。筆者認為，《債權(quán)》成文的年代尚屬自由資本主義時期，我妻榮先生就當時現(xiàn)狀作出的描述是正確的，但這一現(xiàn)象并不意味著未來的發(fā)展趨勢?！秱鶛?quán)》成文之年代，“個人的活動與所有的自由”是社會的主流，分散的股東的確難以參與到對企業(yè)的管理與支配中來，而掌握大量集中資金的金融機構(gòu)成為社會的強勢力量。但現(xiàn)代社會主要資本主義國家立法均顯示出由個人本文向社會本位的演變，其中對社會強弱勢力的平衡成為一個重要的主題，故相關(guān)立法均體現(xiàn)出對股東參與公司管理權(quán)利的保障。此外，筆者認為，股權(quán)本身既具有債權(quán)性質(zhì)的股息紅利請求權(quán)，又具有物權(quán)性質(zhì)的管理支配權(quán)，故在非債即物的理論框架中解釋股東對企業(yè)10洪彩霞：《債權(quán)與物權(quán)的相對性——讀我妻榮的<債權(quán)在近代法中的優(yōu)越地位>》法律書評（第三輯）法律出版社20xx年5月，第160頁。5中國政法大學民商經(jīng)濟法