第一章多元化糾紛解決機制一、民事糾紛（一）特點：主體平等具有民事內容（有關財產關系的糾紛：有關人身關系的糾紛；二者兼而有之的糾紛）可處分性（如此才有多元化糾紛解決方式存在的空間）（二）產生原因：侵權（比如，侵犯名譽權，有關學術不端問題的批評是否構成名譽權的侵害，典型案例，南京財經(jīng)大學沈木珠案：再比如，因認為上?？茖W技術文獻出版社有限公司2008年1月出版發(fā)行的《魯迅詩歌散文雜文鑒賞》一書中的某些評判“歪曲"了其外祖父的歷史形象，清末名流王惕齋的外孫女及曾外孫女以名譽侵權為由將出版社推上被告席。）違約不當?shù)美鸒OOOO歸根結底，名利之爭二、多元糾紛解決機制自力救濟（私立救濟）（1）文獻：［美］E.A霍貝爾：原始人的法，嚴存生譯，法律出版社2006年版徐昕：論私立救濟，中國政法大學出版社2005年版（2）定義民法學界通說認為，自力救濟是指權利主體在法律許可的范圍內，依自身實力通過實施自助（如扣留吃筋王餐的顧客，應注意限度）或自衛(wèi)行為救濟被侵害的民事權利。self-help,《牛津法律大辭典》解釋為，個人無需尋求法院的命令便可自己運用的某些合法的補救措施。包括自衛(wèi)、災難損害的解救、妨害的減少、罪犯的扭送等少數(shù)幾種措施。使用武力或以武力相威脅來實現(xiàn)或保障權利。與此定義相對應的即是“禁止私立救濟”的提法。社會人類學上的定義，私力救濟是指通過單方面的攻擊性行為使不滿得以表達的救濟處理方式，包括簡單的反對姿態(tài)（怒視，皺眉）、言語非難、嘲笑、詛咒、巫術、損毀財產、暴力、決斗、紀律懲罰等等（很多情況并不屬于應由法律予以評價的范疇）。（3）歷史上的表現(xiàn)形式：自衛(wèi)，如《漢謨拉比法典》第21條規(guī)定：自由民侵犯他人之居者，應在此侵犯處處死并掩埋之?，F(xiàn)代真實案例，日本赴美留學生旅行途中于夜晚越過民居住宅柵欄（目的不可考，或許是希望投宿，或者問路），因未對戶主的示警作出正確反映，被現(xiàn)場擊斃。戶主在后來的審判中被認定無罪。同態(tài)復仇（以眼還眼、以牙還牙）《漢典》第196,倘自由民損毀任何自由民之眼，則應毀其眼。OOOOOOOO197,倘彼折斷自由民之骨，則應折其股。OOOOOOOO200,仙Joo擊落。OOOOO齒，則J''Z擊落其齒。血親復仇《公羊傳?隱公十一年》：君弒，臣不討賊，非臣也；子不復仇，非子也。決斗，流行于中世紀歐洲（3）私力救濟之禁止，出于國家對暴力的壟斷。（4）現(xiàn)存的自力救濟方式：自助，正當防衛(wèi)，緊急避險。主要特征是沒有當事人共同認可的中立第三人介入解決糾紛，糾紛解決非程序性。（5）討論問題：如何看待現(xiàn)實生活中出現(xiàn)的雇人討債，私人偵探，醫(yī)鬧：作為武器的尸體？社會救濟：調解（1）文獻：［口］棚瀚孝雄，糾紛的解決與審判制度，王亞新譯，中國政法大學出版社2004強世功，法制與治理，中國政法大學出版社2003（2）定義中立第三者居中斡旋，促成雙方當事人達成解決糾紛的合意。（3）利弊分析一一相較于訴訟訴訟的特征：遵循嚴格的程序規(guī)范；判決內容需以法律為依據(jù)；法院判決一經(jīng)作出，無論雙方當事人意愿如何都有國家強制力為后盾來貫徹實行；成本較高（時間與物質）調解的特征：合意，具有合同效力而無強制效力調解有利的一面：給予當事人拒絕的權利，無需繁瑣的程序保障，也不需要律師協(xié)助處理復雜的法律及程序問題，當事人能更直接的進入爭議問題的核心。對調解的批評：和稀泥向因缺乏資源而不能通過審判購買正義的人民推銷質次價廉的“正義”調解人的立場容易發(fā)生偏離對調解態(tài)度的流變：東方經(jīng)驗一一和稀泥，不利于培育權利觀念（為權利而斗爭），法治的對立物一一重新整合進ADR理念（多元化糾紛解決機制）（4）案例彭長安是東林鄉(xiāng)政府派駐到下屬某行政村的駐村代表，某口，他接到其駐村村主任兒子小王的電話，請他到現(xiàn)場處理一起糾紛，彭長安同時也讓小王通知鄉(xiāng)武裝部的部長也一起來到現(xiàn)場。事情經(jīng)過：某村村長兒子小王的小貨車在行駛過程中突然熄火、拋錨。家住公路邊的本村村民老李主動過來幫忙，認為需要找輛車來拖一下，才能把小貨車給啟動起來。之后老李在馬路邊截下一輛大貨車，車主大牛也是本村熟人，于是便開始拖車，結果在拖拉過程中小貨車發(fā)生傾斜并墜入公路邊十多米深的懸崖，所幸的是，在小貨車駕駛室里操作的老李及時跳車，沒有任何損傷。處理：彭長安讓他們三人先到武裝部長的辦公室里等一會，然后與武裝部長商量對策,彭提出的處理方案是：應該按照2：3：5進行責任分配，即小王的貴?任是2成，大牛的責任是3成，老李的責任是5成。理由是整個拖車過程都是由李老一手策劃、操作的，因此責任最大，應當承擔全部責任的一半。小貨車是大牛的大貨車直接拖翻的，大牛操作不慎，應當承擔3成責任。而小王作為車主默認老李的行為，也有2成責任。武裝部長對此方案沒有異議，于是便召來三方當事人宣布這個處理方案，三人都表示同意。彭長安當場寫了一份調解協(xié)議，由三方當事人簽字、蓋指印。案件處理完畢之后，小王主動提出請兩位干部、老李、大牛以及一名旁觀者吃飯，于是就在鄉(xiāng)政府邊上的一家小館子里喝酒吃飯。調解者的立場偏離：彭長安事后向調研者坦承，由于小王是村長的兒子，因此在責任的劃分上，就對其有所偏袒。但是三方當事人都能夠理解，這是情勢使然調解者的行動策略：理順關系、權衡利益、評估得失、擺平事件制造聲勢（邀請武裝部長參加）轉換場景（從糾紛現(xiàn)場轉移至鄉(xiāng)政府，規(guī)避輿論介入）暗箱操作接受調解者的考慮因素：其一，對方是村長的兒子，是地方上的強勢人物，他們胳膊抗不過大腿；其二，不了解正式制度，又“脫離了群眾”，不清楚“鄉(xiāng)親們”是怎么看待這件事的，吃不準自己究竟是不是“占著些理”，不敢貿然挑戰(zhàn)兩位“國家干部”的權威。事件的最終結果：僅過了一晚，老李就反悔了。因為他的鄰居、家人都認為，老李好心幫忙，差點連命都丟了，卻還要賠人家7000元，責任劃分不公平，明顯偏向小王，顯然是因為小王的父親是本村村長的緣故，這樣的解決方案屬于“官官相護”。老李覺得鄰居和家人的話有道理，于是在村民中公開表示：不再承認協(xié)議的效力。彭長安對老李的反悔無能為力，小王只好向法庭提起訴訟。法庭的處理很簡單，判決認可協(xié)議中規(guī)定的責任劃分和賠償金額。誰知判決書還沒有發(fā)下來，老李就和兒子一起去廣東打工了。家里只留下年邁的母親和年近半百的妻子，泥土砌成的農家里沒有任何值錢的東西可供執(zhí)行。（5）注意事項《民事證據(jù)規(guī)定》第67條：在訴訟中，當事人為達成調解協(xié)議或者和解的目的作出妥協(xié)所涉及的對案件事實的認可，不得在其后的訴訟中作為對其不利的證據(jù)。該規(guī)定的目的是為了更好地促成調解，讓糾紛當事人能夠在調解程序中開誠布公地進行溝通和交換信息。公力救濟：民事訴訟（1）基本原理民事訴訟，重要的救濟手段和糾紛解決方式，為社會提供一個法律規(guī)范下的利益博弈平臺（實體法與程序法共同作用的“場”）。直觀表現(xiàn)為法院居中的三方結構，法院所代表的國家公權力介入私人糾紛（具有民事內容，可處分性）的解決，并最終給出一個具有強制執(zhí)行力的糾紛解決方案。法院權力在民事訴訟活動的開展過程中具有消極性、中立性和終局性的特征。國家設置民事訴訟的主要出發(fā)點之一，是為自己合法地壟斷暴力提供一種正當化的說明。在社會生活中，實定法體系下的權利義務關系經(jīng)常會遭到扭曲和侵犯，此時，自力救濟是一種本能的反應。此種救濟最主要的后盾就是權利人自身掌握的暴力手段，它的不完善也是顯而易見的，因為權利人并不總是強者，而且會導致社會的內耗。因此，國家總是最大限度的禁止自力救濟的發(fā)生，而作為替代，國家必須運用自己的權力為權利人提供了制度性的救濟手段，只有這樣，國家對自力救濟之禁止才具有正當性。法院判決的正當性基礎：實體正義；程序正義（自然正義：任何人都不得為自己案件的法官;接受公正審判的權利；當事人平等equalityofarm；程序參與；程序公開）民事訴訟法為民事訴訟的參與主體提供制度規(guī)范和行為邊界：一方面針對當事人，賦予其法律上許可的攻擊防御手段的同時，也為其權利的行使設定合法性的約束，比如，作為取證手段，竊聽、偷竊等方法應在禁止之列；而作為攻擊防御手段的辯論權的行使，也應在遵守法庭秩序的前提卜進行，同時不得有謾罵侮辱等毀損對方人格的言語出現(xiàn)。（一個鄉(xiāng)村法庭給予當事人的解釋是，你們可以吵架，但不能罵人）。另一方面則是針對法院權力的行使提供約束，比如，任何人不得為自己案件的法官，回避制度。李莊案的程序瑕疵，當事人要求審判長回避本案的申請，審判長無權當庭駁回，應由法院院長作出。一方面將當事人之間的利益沖突納入到一個可進行合法性控制的層面來加以解決：另一方面也為法院的權力行使設定嚴格的行為邊界。（2）民事訴訟法律關系是指受民事訴訟法調整的法院、當事人及其他訴訟參與人之間存在的以訴訟權利義務為內容的法律關系。體現(xiàn)了法院審判權與當事人訴訟權利的對立與平衡。比如，為了體現(xiàn)對審判權力的制約，賦予當事人上訴權以及檢察院的審判監(jiān)督職能；對法律知識欠缺的當事人，法院承擔一定的釋明義務。法律關系主體：法院、當事人、訴訟代理人、其他訴訟參加人（證人、鑒定人、勘驗人員、翻譯人員）、檢察院（審判監(jiān)督抗訴職能）區(qū)別于訴訟主體概念，訴訟主體是指能夠引起訴訟程序發(fā)生、發(fā)展、終結的人，一般包括法院、當事人、人民檢察院以及有特別代理權限的訴訟代理人。法律關系內容，即各方法律關系主體的權利義務。引起民事訴訟法律關系發(fā)生、變更和消滅的法律事實?？伞龇譃槭录驮V訟行為。事件是指不以行為人的意志為轉移的法律事實，如當事人死亡，可■引起訴訟法律關系的變更或終結。訴訟行為的主體包括法院、當事人、檢察院。（3）民事訴訟法性質：公法、基本法、部門法、程序法效力：對人的效力：對人的效力是指民事訴訟法對哪些人具有拘束力?！睹袷略V訟法》第4條規(guī)定：凡在中華人民共和國領域內進行民事訴訟，必須遵守本法。這一規(guī)定意味著，無論是誰，只要是在我國領域內進行民事訴訟，就得適用我國的民事訴訟法，因此，我國民事訴訟法對人的適用范圍是：（1）我國公民、法人和其他組織；（2）在我國領域內居住的外國人、無國籍人，以及在中國的外國企業(yè)和組織；（3）申請在我國進行民事訴訟的外國人、無國籍人，以及外國企業(yè)和組織。注意：在涉外民事訴訟中，實體法可以依據(jù)當事人的選擇適用外國法，但是在我國訴訟只能適用我國的民事訴訟法，當事人不得選擇。這和涉外仲裁中可?以允許當事人選擇其它仲裁委員會的仲裁規(guī)則是不同的。對事的效力對事的效力，是指哪些案件適用民事訴訟法的規(guī)定進行審理?！睹袷略V訟法》第3條規(guī)定：人民法院受理公民之間、法人之間、其他組織之間以及他們相互之間因財產關系和人身關系提起的民事訴訟，適用本法的規(guī)定。此外，根據(jù)民事訴訟法第二編中的有關規(guī)定，某些特殊類型的案件也適用民事訴訟法審理。據(jù)此適用民事訴訟法審理的案件有下列幾類：（1）因民法、婚姻法、繼承法等實體法律調整的平等民事主體的財產關系和人身關系所發(fā)生的民事糾紛案件，如債權債務糾紛案件、離婚案件、繼承遺產案件等；（2）因經(jīng)濟法、勞動法等實體法調整的法律關系所發(fā)生的，法律、法規(guī)規(guī)定屬于人民法院適用民事訴訟法審理的經(jīng)濟案件和勞動案件，如經(jīng)濟合同糾紛案件、勞動合同糾紛案件、企業(yè)破產案件等；（3）按民事訴訟法規(guī)定適用特別程序審理的選民資格案件和非訴案件；（4）按督促程序解決的債權債務關系案件：（5）按公示催告程序解決的宣告有關證券和有關事項無效的案件。注意：民事訴訟法的對事的效力和人民法院的主管范圍是一致的?？臻g上的效力在空間上的效力，是指民事訴訟法在什么地方發(fā)生效力。《民事訴訟法》第4條規(guī)定表明，凡在中華人民共和國領域內進行民事訴訟，均適用民事訴訟法。《民事訴訟法》第17條規(guī)定：民族自治地方的人民代表大會根據(jù)憲法和民事訴訟法的原則，結合當?shù)孛褡宓木唧w情況，可以制定變通或者補充民事訴訟法的規(guī)定，自治區(qū)的規(guī)定，報全國人民代表大會常務委員會批準，并報全國人民代表大會常務委員會備案。時間上的效力在時間上的效力，是指民事訴訟法在什么時間之內具有拘束力。我國現(xiàn)行民事訴訟法自1991年4月9口頒布起生效。2007年10月28口修正。注意：民事訴訟法具有溯及力，也就是說，即使糾紛發(fā)生在民事訴訟法生效之前，但訴訟是在生效之后進行，就應當適用新的民事訴訟法。（4）社會轉型中的法院計劃經(jīng)濟時代：所有的社會經(jīng)濟活動都被視為政府職能；國家和社會高度同一；國家權力全面介入社會生活的各個層面（單位組織安排個人的生老病死）。法院在權力體系中處于邊緣地位，和人們的口常生活基本上不發(fā)生什么關系。市場經(jīng)濟條件下：國家對資源的控制和分配逐步轉讓給市場：個人和組織獲得了獨立的地位;利益和價值觀念口益多元化：原有的權威受到質疑；社會規(guī)范出現(xiàn)異質性的特點。法院通過訴訟的方式介入社會糾紛，獲得很大的發(fā)展空間。法院的功能障礙：各種社會矛盾大量涌入法院，法院系統(tǒng)舊肯的，與高度集權體制相適應的職權主義訴訟模式開始不堪重負。在20世紀的最后十年間，全國法院年均受案424.9萬件,為此前13年平均數(shù)的3.4倍。積案居高不下、執(zhí)行陷入危機。（5）民事審判方式改革1996年第一次全國審判方式改革工作會議，強調要抓好三個方面的工作：一是強化庭審功能，貫徹公開審理原則，改變“先定后審”、庭審走過場的錯誤做法；二是強化當事人的舉證責任。法官的主要職責是在庭審中指揮當事人舉證和質證，并在此基礎上對證據(jù)加以認定（從當事人動動嘴，法官跑斷腿轉向消極無為，案件事實發(fā)現(xiàn)從客觀真實轉向法律真實）；三是強化合議庭職責，規(guī)定合議庭對一般案件作出裁判決定后，把握報與不報庭長、院長審核把關的范圍。改革意圖：通過對審判活動過程中法官與當事人之間權力一權利的合理分配和制約來實現(xiàn)審判的公正性和提高審判的效率性。（6）改革的理論支持一一程序正義的話語和實踐在“正當程序”得以實施的前提下，程序過程本身確實能夠發(fā)揮使結果正當化的重要作用。其作用之一就是使在程序中遭受不利后果的當事人不得不接受其程序結果。程序正義度越高越能夠吸收不滿。（法袍、法槌、審判庭的空間布局均為營造程序公正的氣氛而設）程序正義與民事訴訟體制轉型的關系在于，傳統(tǒng)的職權干預型訴訟體制總體而言是一種輕程序的訴訟體制，職權干預訴訟體制的非主體性、權力的非制約性反映了程序正義的喪失。社會的變化發(fā)展喚醒了人們的程序意識，使得傳統(tǒng)的職權干預型訴訟體制己經(jīng)不能滿足人們對民事訴訟程序正義的要求。因此，就只能實行民事訴訟體制的轉型來滿足人們對程序正義要求。當事人主導型體制從本質上更主張當事人的主體性、平等性、公開性以及