PAGEPAGE24論合同自由原則［內(nèi)容摘要］合同自由作為一項原則、制度，在各國合同立法中有不同的規(guī)定，幾經(jīng)沉浮。而我國目前正進行民法典的起草工作，有許多問題，包括合同自由原則的確立，處于激烈的爭論之中。本文通過研究，對合同自由原則制度在我國合同立法上的建構(gòu)做了一些自己的設(shè)計。本文認為，合同自由原則僅是合同法的基本原則之一，合同自由原則的地位不容抬高，合同自由原則應(yīng)與誠實信用原則和合同正義原則相結(jié)合。本文認為，在未來的合同法立法中，對于如何規(guī)定合同自由原則，應(yīng)采用這樣一種立法模式，即“概括性地確定合同自由原則，在各項具體制度中加以限制”

［關(guān)鍵詞］合同自由；意思自治；誠實信用原則；合同正義歷史跨入到21世紀(jì)，中國大力發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟的步伐將進入到一個新的歷史階段；面對經(jīng)濟全球化席卷世界的浪潮，中國迎來了前所未有的發(fā)展契機。隨著中國加入WTO，在為中國走近世界、了解世界提供無限空間的同時，也使我們在融入世界的過程中面臨著諸多挑戰(zhàn)。這不僅僅直接沖擊到我國的經(jīng)濟發(fā)展，而且對我國現(xiàn)今的法律制度，尤其是中國尚不發(fā)達的私法制度提出了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。合同法作為私法中最具代表性的一項法律制度，無疑受到的沖擊更大，而“合同自由”是貫穿合同法始終的靈魂，在今天，我們來探討合同自由的價值則更加具有現(xiàn)實的意義！一、合同自由原則的歷史發(fā)展合同自由原則的產(chǎn)生及私有制社會商品經(jīng)濟的出現(xiàn)是必有然聯(lián)系的，對于合同自由原則來說，它的確立則是因為私有制社會商品經(jīng)濟的客觀要求在民法上的體現(xiàn)。早在商品社會的第一部界性法律——羅馬法中，已經(jīng)孕育了契約自由的萌芽。查士丁尼《民法大全》中有關(guān)諾成契約（Contractusconsensu）的規(guī)定里已大體包含了現(xiàn)代契約自由的思想。當(dāng)然，在這種諾成契約中，并不注重契約本身的形式，而僅對當(dāng)事人之間的合意進行規(guī)范，因為其決定著契約的成立和生效，但在事實上，這一觀念，“孕育著一個嶄新的，極具生命力的契約法原理：契約的成立與否取決于當(dāng)事人的意志，契約之債的效力來源于當(dāng)事人的合意。這一原理被后世概括為契約法的一項基本原則——契約自由?！彪m然如此，但由于種種歷史條件的限制，羅馬法并沒有真正形成完善的契約自由原則。通常認為，合同自由原則在法律上完備形式確定于18至19世紀(jì)。首先，從思想基礎(chǔ)來看，合同自由首先建立在美國《獨立宣言》及法國《人權(quán)宣言》所推崇的人權(quán)觀念之上。所有人生來平等，人們對財產(chǎn)、自由和生存有著不可否認的自然權(quán)利，社會則應(yīng)該最大限度地承認個人的權(quán)利，應(yīng)當(dāng)承認人所具有的自由與生俱來的，合同自由只不過是上述思想的一種特殊表現(xiàn)。另外，資產(chǎn)階段法學(xué)家強調(diào)合法與私法的區(qū)別，私法主體平等，權(quán)利義務(wù)的設(shè)定不受公法的干涉等等。正是在這一資本主義的制度下，合同自由才能擺脫封建時代的身份制和等級制，才能成為一項基本原則上升到法律的高度；其次，從經(jīng)濟基礎(chǔ)的角度來看，合同自由直接反映了自由經(jīng)濟的要求，它的確立是反過來影響了經(jīng)濟生活，使得平等的社會關(guān)系得到確認，有利于自由個人在經(jīng)濟活動中獲得公正平等的外部環(huán)境，有利于經(jīng)濟的發(fā)展；再次，從客觀條件來看，自從原始積累開始以來，資本主義的市場經(jīng)濟得到了充分的發(fā)展，勞動力已成為自由交換的商品，各種產(chǎn)品突破封鎖無限制地進入市場進行流通。財富的證券化也擴大了交易的范圍?！岸紴槠跫s自由產(chǎn)生提供了生長的地壤?！贝箨懛ㄏ导坝⒚婪ㄏ档母髦饕獓蚁嗬^地確立了合同自由原則。其作為一項基本原則最早確立于19世紀(jì)初的法國民法典。在當(dāng)時的法國，合同自由原則的確是民法規(guī)范具體適用于法國商品經(jīng)濟社會的準(zhǔn)確體現(xiàn)。作為對合同關(guān)系系有關(guān)法律準(zhǔn)則的一種高度概括，合同自由原則包含了一種最普遍適用的理論，是對各種具體的合同法律現(xiàn)象和問題所作的準(zhǔn)確解釋，對于法國的司法實踐產(chǎn)生了極為重要的指導(dǎo)作用。在德國，1900年德國民法典雖然沒有像法國民法典那樣規(guī)定有合同自由原則，但卻在很多方面體現(xiàn)出了合同自由的意思表示。其總則和債權(quán)編中的規(guī)定，大多數(shù)都是任意性，而不是強制性的，而這樣一種既存的事實又促使這種自由得到了強化。德國國內(nèi)大多數(shù)學(xué)者也都比較一致地認為，合同法的一個最重要、最根本的原則就是合同自由原則?！捌跫s自由在整個私法領(lǐng)域具有重要的核心作用”。在沒有法典化傳統(tǒng)的英美法系各主要國家中，雖然都沒有像大陸法系國家一樣以法典明示或暗示契約自由，但受著本身自由權(quán)利為天賦人權(quán)的影響，加之借鑒于大陸法系概念法系的作用，營造出英美法系上的自由主義契約論。在這樣的契約論信念中，“任何人都有權(quán)和任何人締結(jié)他們所想要的契約，他們也有權(quán)選擇訂立合乎他們自身利益的任何條款?！敝?9世紀(jì)晚期，這種契約論又得到了發(fā)展，契約自由被看作是一種基本的自然權(quán)利，是推動社會發(fā)展的一種主要工具，是永恒和絕對的，甚至于契約自由已被明確地包括在憲法所保護的自由之中。合同自由原則在英美法系各主要國家中也得到了確立，這標(biāo)志著合同自由原則已經(jīng)正式成為了近代西方合同法的核心和精髓。二、合同自由原則的含義及內(nèi)容合同自由是合同法的最基本的原則，是貫穿于合同法的一條主線，是研究合同法的出發(fā)點。所謂合同自由，是指“當(dāng)事人依法享有締結(jié)合同，選擇相對人，選擇合同內(nèi)容，變更和解除合同內(nèi)容，確定合同方式等方面的自由”。[1]我們必須深入探討合同自由的含義，合同自由包括：（一）締約自由，當(dāng)事人可以自由決定是否與他人締結(jié)合同。契約訂立自由乃是一種天然的人權(quán)，是不可剝奪和忽視的，每個個體人都有權(quán)利去訂立合同，這已經(jīng)上升為不可剝奪的權(quán)利，并受到各國憲法的保護，神圣而不可侵犯。（二）相對人自由，當(dāng)事人可以自由決定與何人締結(jié)合同。與上一點一樣，合同自由原則不僅是首先承認合同當(dāng)事人簽定合同的自由，而且合同簽定當(dāng)事人一方有權(quán)選擇和其簽定合同的另一方，從而為更深一層的合同自由形成訂立主體方面的基礎(chǔ)。且本權(quán)利是否能得到有效的保護，直接反映了合同自由原則是否得到體現(xiàn)和貫徹的一個重要的折射方面。在封建社會，合同的訂立往往是由統(tǒng)治者一方和權(quán)力地位較高一方強迫地位較低一方共同完成，雖然被強迫者可以訂立合同，但無法充分地享有訂立合同另一方的權(quán)利，也就無法真正的實現(xiàn)合同自由。（三）內(nèi)容自由，雙方當(dāng)事人可以自由決定合同的內(nèi)容。我國《合同法》中合同自由原則在合同內(nèi)容方面表現(xiàn)得比較突出。合同的內(nèi)容是為了明確當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，它是通過合同的條款來表現(xiàn)的。我國舊的合同立法中把合同條款分為主要條款和其他條款，假如主要條款不齊全，則該合同即被視為無效；而新的《合同法》則不再將合同區(qū)分為主要條款和次要條款，合同應(yīng)具備哪些條款由當(dāng)事人自行確定或者根據(jù)內(nèi)容確定，《合同法》中關(guān)于合同條款的規(guī)定只起示范作用。新《合同法》第12條規(guī)定：“合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定”，這一規(guī)定確定了合同內(nèi)容的準(zhǔn)則，即當(dāng)事人約定優(yōu)先的原則，也就是約定優(yōu)于法定，這一原則貫穿于合同活動全過程。當(dāng)事人的約定如果是雙方真實意思的反映，即使存在著有關(guān)法律條文的規(guī)定，也應(yīng)當(dāng)從其約定。假定雙方當(dāng)事人對合同的內(nèi)容沒有約定或者是約定不明確，另外還可以由當(dāng)事人根據(jù)自己的意志進行補充約定。所以我國的合同法在合同內(nèi)容方面的規(guī)定體現(xiàn)了合同自由的原則，意思自治的思想。（四）方式自由，當(dāng)事人選擇合同形式的自由。我國合同法的合同自由原則還表現(xiàn)在對于合同形式的規(guī)定上面。在過去使用的舊合同法中，其立法對合同的要求極為苛刻，以要式合同為原則，以不要式合同為例外，這種合同形式方面的規(guī)定已不能適應(yīng)當(dāng)前的市場經(jīng)濟對于交易迅速，簡便的要求，也是與國際慣例相悖而行的。尤其是近幾年來，出現(xiàn)了無紙化經(jīng)濟的產(chǎn)物——電子合同，如果對其繼續(xù)使用傳統(tǒng)的合同書面形式加以規(guī)范和約束，無疑是不可能完成的。所以在我國現(xiàn)行的《合同法》中，充分考慮了市場經(jīng)濟對交易迅速、便利的要求，賦予了當(dāng)事人對合同形式進行選擇的權(quán)利，如《合同法》第10條之規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同，有書面形式，口頭形式和其他形式?！北緱l規(guī)定的含義即是除非法律或者行政法規(guī)有明確的規(guī)定而必須采用書面的形式訂立合同，否則，合同采用何種形式進行訂立則主要還是由當(dāng)事人自主決定。同時，《合同法》還增加了書面合同的表現(xiàn)形式，如該法第11條的規(guī)定：“書面形式是指合同書、信件、數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式?！边@樣來看我國合同法將電子數(shù)據(jù)交換以及電子郵件作為合同的書面形式加以確定，是與國際上電子合同的迅速發(fā)展的趨勢相互吻合的。（五）變更或解除的自由，當(dāng)事人可以協(xié)商變更或解除合同，或行使解除權(quán)將合同解除。我國合同法還規(guī)定當(dāng)事人在協(xié)商一致的前提下，可以變更合同，發(fā)生合同糾紛時，還可以通過當(dāng)事人和解或者調(diào)解的方法解決當(dāng)事人之間的合同糾紛。在涉及合同效力的方面，可以看到，合同的效力涉及對已訂立合同的法律評價問題，從中可以反映出一國合同立法的本質(zhì)以及對待合同自由的態(tài)度，因而是合同法中一個非常重要的問題，故許多國家對此都比較重視。我國舊的合同立法中所規(guī)定的無效合同的范圍大為寬泛，使得許多本應(yīng)履行的合同被宣告為無效，這顯然是與合同法倡導(dǎo)的合同自由，尊重當(dāng)事人意愿的精神極為不符；因此在現(xiàn)行的《合同法》中，合同的效力制度方面發(fā)生了重大的變革。如現(xiàn)行《合同法》第49條對代理作了一規(guī)定，“行為人沒有代理權(quán)；超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理行為有效。”它同時對效力未定的民事行為和做出了相應(yīng)的規(guī)定，如第51條“無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認或者無處分處的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效?！蔽覈贤硗膺€對合同無效的原因作了適當(dāng)?shù)恼{(diào)整，如對以欺詐或者脅迫行為訂立的合同應(yīng)分為兩種不同的情況分別加以處理。假如說是損害了國家利益，那么，該合同理應(yīng)被視為無效；而假如其并沒有損害國家利益，則該合同當(dāng)屬可撤銷合同，是否撤銷，就取決于受脅迫，欺詐一方的意志而具體操作。把因欺詐，脅迫而訂立合同看作是可撤銷合同的原因，主要可以歸結(jié)為以下幾個方面。第一，從法律政策的角度來看，把因欺詐、脅迫而訂立的但并不致?lián)p害公共利益的合同是否撤銷這樣一種權(quán)利讓渡于受害人一方，不但可以彌補該方因此而造成的損失，另外能更好地體現(xiàn)合同自由、意思自治的立法精神，以便于當(dāng)事人可以在決定合同效力的問題上享有更多的自由和權(quán)利。第二，世界各國如今大多將此類因為欺詐或者脅迫而訂立的合同作為可撤銷合同對待，我國合同法在這一問題上的有關(guān)規(guī)定不僅切合實際，而且符合國際慣例的要求，可以更好在我國與世界各國間產(chǎn)生這種糾紛時順利解決問題，避免不必要的法律沖突。第三，從執(zhí)法程序的角度來看，把此類因欺詐，脅迫而訂立的合同一律視為無效在實踐在較難以操作，欺詐、脅迫乃是一種主觀行為，其不定性和非客觀性無法作為判決矛盾做出合理有效的調(diào)整。第四，從法律效力的角度來看，合同無效所引起的法律效力乃是自其開始，當(dāng)然而且絕對的無效，是無可改變的，這樣的話對于受害人一方來講，便不存在任何回旋的余地，太過僵硬和死板，不能靈活地對所受的損失加以追償和對其權(quán)利的保護。三、合同自由原則的確定大多數(shù)學(xué)者認為合同自由原則在我國合同法中具體體現(xiàn)在第4條。王利明等認為，“該條是對合同自愿的確定。但實際上所謂自愿原則，也就是合同自由原則。自愿原則的含義基本上涵蓋了合同自由原則的內(nèi)容。”[2]但一些學(xué)者認為合同自由原則與合同自愿不可等同，在內(nèi)容上，法律精神上和法律視角上都不同。［3］一些學(xué)者研究認為，我國應(yīng)概括性的規(guī)定合同自由原則，規(guī)定第X條：“[合同自由原則]，當(dāng)事人可以在法律規(guī)定的范圍內(nèi)自由訂立合同并決定其內(nèi)容及形式，任何單位和個人不得非法干預(yù)?！闭J為“不明文規(guī)定合同自由原則，對一些人來說就意味著對合同自由原則的某種否定?！盵4]筆者也認為合同自由原則與合同自愿原則有很大的不同。（一）合同自由原則與合同自愿的區(qū)別1、二者在內(nèi)容上不可等同一般而言，合同自由可以歸納為七個方面<以上所述>，但從關(guān)于合同自愿原則的規(guī)定來看，主要是指當(dāng)事人訂立合同的自愿，大體相當(dāng)于當(dāng)事人決定是否訂立合同的自由這一含義或再稍寬一些；但只能是合同自由所包含的內(nèi)容的一部分，其涵蓋面要遠遠窄于合同自由。相反，合同自由的含義則更為廣泛、全面、深刻，尤其是包含有前者所不具備的當(dāng)事人合意即可產(chǎn)生相當(dāng)于法律的效力，這樣的私法自治思想。2、二者的立法背景及所體現(xiàn)的法律精神不同“自愿原則可以說是尊重當(dāng)事人自己意愿的原則，但是，我國民法的自愿原則仍然受到計劃的限制．因此，它是相對的，不是絕對的，不能象西方國家民法中‘契約自由’原則和‘意思自治’原則那么絕對”。[5]從其產(chǎn)生和發(fā)展過程來看，合同自愿原則是有計劃商品經(jīng)濟條件下的法律產(chǎn)物，殘留著計劃體制的思想影響和烙印，其目的和結(jié)果都是在承認市場機制必要性的同時，又對市場機制的適用范圍給予限制。而合同自由原則是市場經(jīng)濟的必然要求和直接的法律反映；合同自由的原則和制度是保證市場運行的最基本的條件。換言之，合同自由原則是市場經(jīng)濟的法律原則，合同自愿原則是計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟過渡階段的法律原則，是折衷的，不徹底的合同自由，是合同自由原則在特定時期，特定條件下的變態(tài)形式。3、二者的法律視角不同合同自由原則是從主動的角度來規(guī)定的，強調(diào)的是合同當(dāng)事人的自主與自治；合同自愿原則是從被動的角度出發(fā)的，它的中心觀念是不受他人強制。依合同自由原則，當(dāng)事人的主動選擇權(quán)<選擇相對人，選擇合同內(nèi)容，方式等>占主要地位；依合同自愿原則，突出的則是當(dāng)事人對合同<相對人，內(nèi)容等>的被動的自愿接受。如果說前者體現(xiàn)的更多的是積極，開放的法律態(tài)度的話，后者則多少表現(xiàn)出了消極，保守的意味。（二）我國應(yīng)明確規(guī)定合同自由原則我國《合同法》第4條規(guī)定：“當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個人不得非法干預(yù)”?？梢?，《合同法》并未明文確立合同自由原則，而是以合同自愿原則代替合同自由原則，只是在具體制度設(shè)計上體現(xiàn)合同自由的內(nèi)容。這明顯帶有折衷和妥協(xié)性的一種選擇。因為合同自愿原則可以說是有計劃商品經(jīng)濟條件下的法律產(chǎn)物；而合同自由是市場經(jīng)濟本質(zhì)特征的最基本的表現(xiàn)。對于如何規(guī)定合同自由原則，各國存在著兩種立法模式。第一種是在法律中既單獨設(shè)立“合同自由原則”的條款，又同時規(guī)定各種具體的合同自由制度。具有代表性的如瑞士債務(wù)法，該法第19條第1款明文規(guī)定：“契約的內(nèi)容，在法律的限制內(nèi)可以自由訂立?！钡诙N立法方式是不單設(shè)“合同自由原則”的條款，只在具體的合同制度中予以貫徹。如德國，日本及我國臺灣地區(qū)的民法典，均采用此制。新合同法用合同自愿原則代替合同自由原則，并在具體制度中體現(xiàn)合同自由原則，很明顯，這是一種折衷的立法模式。但是，我認為，在合同自由原則立法模式的選擇上，從我國的國情和現(xiàn)實出發(fā)，采取第一種立法模式(在法律中既單獨設(shè)立“合同自由原則”的條款，又同時規(guī)定各種具體的合同自由制度)更為適宜。因為，我國建國以來長期實行計劃經(jīng)濟，確立社會主義市場經(jīng)濟體制改革目標(biāo)的時間也不長，在整個社會中，合同自由的觀點尚未普遍確立，合同自由在經(jīng)濟生活中不是過度，而是猶顯不足?，F(xiàn)實還需要以立法來鞏固改革成果，來強化合同自由的市場經(jīng)濟法律觀念。就此而言，我國的現(xiàn)狀既不像1804年制定法國民法典時的法國，個人主義和私法自治的思想風(fēng)靡一時；也不像1896年德國民法典誕生時，市場經(jīng)濟和契約自由的觀念已經(jīng)深入人心。因此，如果說在它們的法律中不明確規(guī)定“合同自由”，也同樣意味著法律堅持了合同自由原則，合同自由原則是不言自明的話；那么，在我國卻可能出現(xiàn)正相反的情形，即不明文規(guī)定合同自由原則，對一些人來說就意味著是對合同自由原則的某種否定。在我國建立和發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟體制中，需要旗幟鮮明地在合同法中確立合同自由原則。在我國制定的民法典當(dāng)中規(guī)定合同自由原則，就應(yīng)該將其主要內(nèi)容在定義性條款中表現(xiàn)出來。我國合同立法應(yīng)概括規(guī)定合同自由原則，如規(guī)定第X條；“[合同自由原則]，當(dāng)事人可以在法律規(guī)定的范圍內(nèi)自由訂立合同并決定其內(nèi)容及形式?！保ㄈ┐_立合同自由的歷史和現(xiàn)實意義在我國，長期的計劃經(jīng)濟體制使人們對合同自由造成了諸多誤解，合同自由做為社會主義計劃原則的對立面受到眾多指責(zé)。例如，1981年經(jīng)濟合同法第4條將遵守國家政策和計劃的要求做為訂立經(jīng)濟合同的一項基本原則；第7條也確認凡違反國家計劃的合同為無效合同?？梢?，合同自由在當(dāng)時并未得到認可，甚至一度被當(dāng)成資產(chǎn)階級民法理論加以批判。直到民法通則出臺以及1993年修改經(jīng)濟合同法，合同自由原則才逐漸得到認可。新的統(tǒng)一合同法第三條、第四條可以認為是對合同自由的規(guī)定，盡管仍未使用“合同自由”一語，但這部合同法在很大程度上體現(xiàn)了合同自由原則。合同自由原則得以確立，在中國有著重大的歷史和現(xiàn)實意義。1、確立合同自由原則，是打破計劃經(jīng)濟體制，鞏固改革成果，發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟的必然要求和必由之路，在中國具有劃時代的歷史意義。統(tǒng)一的市場，呼喚統(tǒng)一的法律；競爭的市場，要求自由的原則。統(tǒng)一合同法確立了合同自由原則，打破了計劃經(jīng)濟體制下市場的條塊分割，由統(tǒng)一的法律來規(guī)范市場行為；同時，新合同法賦予市場主體充分的自由，最大程度的調(diào)動市場主體的參與意識和競爭意識，這必將使交易更加活躍，社會財富極大增長，市場也必將隨之繁榮。因此說，統(tǒng)一合同法確立合同自由原則，在中國具有劃時代的意義！2、確立合同自由原則，是中國不斷擴大對外開放，逐步適應(yīng)經(jīng)濟全球化挑戰(zhàn)，與國際接軌的必然結(jié)果，這對中國加入ＷＴＯ具有著重大的現(xiàn)實意義。一定意義上講，世界貿(mào)易組織就是一系列制度和規(guī)則的集合。中國要想實現(xiàn)現(xiàn)代化，要想建立自由開放的市場經(jīng)濟，必須從傳統(tǒng)的計劃經(jīng)濟陰影中走出，這必然要求中國的法律與國際接軌。加入ＷＴＯ，要求中國必須按市場原則辦事，必須遵守統(tǒng)一的規(guī)則。合同自由原則的確立，與國際通行立法以及ＷＴＯ規(guī)則相符合，因此，合同自由的確立對中國加入ＷＴＯ具有重大的現(xiàn)實意義！四、合同自由原則的地位（一）從歷史發(fā)展來看，在西方合同自由原則經(jīng)歷了一個從鼎盛到衰微的過程合同自由是指當(dāng)事人可以依照自己的意愿自由地訂立合同。即可以自由地決定是否訂立合同，自由地選擇締結(jié)合同的對象，并可自由地同對方當(dāng)事人商定合同的內(nèi)容和確定合同的形式。當(dāng)事人間自由地訂立的合同被視為具有法律的效力，不僅是當(dāng)事人履行的根據(jù)，也是法院裁判和仲裁機構(gòu)裁決的依據(jù)。合同自由是商品經(jīng)濟的客觀要求在民法上的反映，在商品生產(chǎn)者社會的第一個世界性法律—羅馬法中，已經(jīng)包含了合同自由原則的雛形。在古羅馬共和時代，已有了合意契約這一特別名稱，羅馬市民法所承認的合意契約包括買賣、租賃、合伙和委任四種。[6]19世紀(jì)，在法國注釋法學(xué)派和德國潘德克吞法學(xué)的影響之下，絕對的合同自由成為近代合同法的根本原則。在合同自由原則形成的過程中，亞當(dāng)?斯密的自由主義經(jīng)濟思想為其提供了經(jīng)濟理論根據(jù)，而18--19世紀(jì)的理性哲學(xué)則為其奠定了哲學(xué)基礎(chǔ)?！斗▏穹ǖ洹繁还J為是明確規(guī)定了合同自由原則的第一部近代民法典，而被譽為“優(yōu)良的法律計算機”的《德國民法典》，“使在法國最初出現(xiàn)的契約自由、意思自治等口號獲得了更豐滿的理性血肉，”英美法也逐步形成了以對價為中心的“純粹契約理論”。[7]在自由資本主義時期，原料的取得，商品的流通，工人的雇傭，都必須通過合同，合同自由原則的確立，不僅保證了資本主義經(jīng)濟的有效運行和發(fā)展，而且交易安全也可以得到維護，因為當(dāng)時的交易主體經(jīng)濟實力差別不大，其經(jīng)濟地位相對平等，國家可以采取放任的政策，允許他們自由地締結(jié)合同，也不至于給經(jīng)濟秩序帶來大的震蕩，產(chǎn)生嚴(yán)重的社會不公正，而且主體間并不顯著的經(jīng)濟實力差別，因為交易地位經(jīng)常地互換而被抵消，從而使交易安全得已維持。[8]因此，合同自由逐步為合國立法所確認，成為近代合同法的基本準(zhǔn)則。合同自由原則在自由資本主義時期顯示出了它強大的幾生命力，并創(chuàng)造出達到頂峰的好記錄。20世紀(jì)以來，資本主義國家的政治、經(jīng)濟生活發(fā)生了深刻地變化，壟斷成為資本主義經(jīng)濟的根本特征。壟斷企業(yè)的壟斷地位導(dǎo)致其控制了合同內(nèi)容的決定權(quán)，非壟斷企業(yè)等其他合同當(dāng)事人只有“要么接受，要么走開”的自由，經(jīng)濟地位的不平等產(chǎn)生了合同結(jié)果的不公正。壟斷企業(yè)基于利潤最大化的目的，寧愿降低產(chǎn)量，提高價格，從而也侵犯了社會公眾的利益。資本主義國家不得不加強對經(jīng)濟生活的干預(yù)。資本主義國家除了采用計劃等宏觀調(diào)控手段外，還頒布了《反壟斷法》、《反不正當(dāng)競爭法》等專門的法律、法規(guī)，以維護正常的交易秩序。隨著社會公益事業(yè)的發(fā)展和消費者群體的出現(xiàn)，繁瑣的合同訂立程序已經(jīng)不能適應(yīng)經(jīng)濟生活的需要，于是出現(xiàn)了定式合同，定式合同因其手續(xù)簡便，節(jié)省交易成本和交易時間，效率高的優(yōu)點而成為經(jīng)濟交易中廣泛使用的交易工具，美國的定式合同就占合同總數(shù)的95％以上。[9]定式合同既是為了避免單獨訂立合同造成不公平而產(chǎn)生的，又可能產(chǎn)生新的社會不公平，定式合同的擬定者可以將不利于合同相對人的條款寫進合同中去，使其利益受到侵犯，于是，各國均借助于立法對不公平合同條款進行規(guī)制，誠實信用原則和合同正義重新在合同法中取得了適當(dāng)?shù)牡匚?，并產(chǎn)生了一系列新的合同法規(guī)范。定式合同的普遍采用使合同相對人喪失了確定合同內(nèi)容、選擇合同形式的自由，立法對不公平合同條款的規(guī)制使定式合同擬定人的自由權(quán)利受到限制，這些都使合同自由原則遭到了嚴(yán)重的破壞。針對合同自由原則在現(xiàn)代合同法中的衰落狀況，1974年，美國著名法學(xué)家格蘭特·吉爾莫出版了《契約的死亡》一書，驚呼“契約和上帝一樣，已經(jīng)死亡。[10]實際上，所謂“契約的死亡”，只是如日本法學(xué)家星野英一講的世紀(jì)確立的古典契約概念、契約法在現(xiàn)代正發(fā)生著重大變革。前面所說的衰落、死亡這些口號不過是這一重大變革潮流的表現(xiàn)?！薄６贤杂稍瓌t從鼎盛到衰微的原因，是為了維護社會公正和交易安全，使合同法適應(yīng)社會經(jīng)濟發(fā)展的需要。有的學(xué)者以“本世紀(jì)70年代以來，新的經(jīng)濟自由主義開始復(fù)興，合同自由原則再次行到重視為根據(jù)，來論證應(yīng)將合同自由原則作為我國合同法的首要原則，言下之意，這是符合世界潮流的。在西方經(jīng)濟學(xué)中存在新自由主義學(xué)派是實，而合同自由原則在現(xiàn)代合同法中的衰落，卻是眾所周知的事實。關(guān)于新自由主義，林崗教授針對我國一些人盲目崇拜西方經(jīng)濟學(xué)的情況指出：“有些人甚至對帶有鮮明的反共反社會主義色彩的哈耶克、弗里德曼的新自由主義理論也公開膜拜，對薩克斯之流的‘改革理論’也大肆吹捧，就是這種錯誤思潮滋長的典型例證，已故的陳岱蓀教授生前也撰文指出：“在這個時代，西方經(jīng)濟學(xué)的主流派只能是國家干預(yù)主義學(xué)派，而不可能是新自由主義學(xué)派。”“西方新自由主義經(jīng)濟思潮主張自由放任，反對國家干預(yù)，與時代潮流不合，對西方國家的經(jīng)濟政策影響不大。”[11]因此，以西方經(jīng)濟學(xué)中新自由主義學(xué)派為根據(jù)將合同自由原則抬高到不適當(dāng)?shù)牡匚皇遣磺‘?dāng)?shù)模运^“合同自由原則再次得到重視”來論證應(yīng)將合同自由原則作為我國合同法的首要原則更是毫無根據(jù)的。(二)從合同自由原則的功能來分析，它對市場經(jīng)濟存在粉積極作用和消極作用并存的事實合同自由原則作為商品經(jīng)濟的客觀要求，有促進市場經(jīng)濟發(fā)展的積極功能。契約是一種靈活的工具，它不斷進行自我調(diào)節(jié)，以適應(yīng)新的目標(biāo)。它也是自由經(jīng)濟不可或缺的一個特征。它使私人企業(yè)成為可能，并鼓勵人們負責(zé)任地建立經(jīng)濟關(guān)系。啞而如果沒有市場主體自由意志的匯合，交易關(guān)系便不會產(chǎn)生，合同也不會存在。馬克思說：“為了使這些物作為商品彼此發(fā)生關(guān)系，商品監(jiān)護人必須作為有自已的意志體現(xiàn)在這些物中的人彼此發(fā)生關(guān)系，因此，一方只有符合另一方的意志，就是說每一方只有通過雙方共同一致的意志行為，才能讓渡自己的商品，占有別人的商品?！币菦]有各式各樣的交易，就根本不可能有市場．規(guī)定了合同自由原則，市場主體便可以根據(jù)價格信號、要求信息和利潤杠桿的刺激自由地調(diào)整自己的經(jīng)濟行為，決定生產(chǎn)什么、生產(chǎn)多少，使資源向獲利較高的部門流動，從而實現(xiàn)整個社會資源的合理配置，斯密所描繪的“看不見之手”的神奇功效才會發(fā)生，價值規(guī)律才會起作用，市場調(diào)節(jié)功能才能實現(xiàn)。同時，也只有規(guī)定了合同自由原則，才能調(diào)動市場主體的積極性，合同自由原則作為市場經(jīng)濟這一激勵機制在法律上的表現(xiàn)，它為市場主體提供了自由選擇和實現(xiàn)自己經(jīng)濟目標(biāo)的機會，也使市場主體打破了高枕無優(yōu)、相安無事的停滯局面，迫使其根據(jù)市場行情的變化，利用價格、信息、質(zhì)量、廣告等各種手段進行競爭，以獲取訂立合同的機會，實現(xiàn)預(yù)期的經(jīng)濟利益。由于市場主體選擇能力的差異，市場主體便會認真地進行選擇和努力地把握機會，不斷地自我改造、自我完善、自我發(fā)展，以免遭滅頂之災(zāi)。競爭的外部壓力和獲利的內(nèi)在動機使市場主體的積極性被充分調(diào)動起來了。正是由于合同自由原則對于市場經(jīng)濟的積極作用，前文所論及的合同自由原則在資本主義現(xiàn)代合同法中的衰落，只不過是其適用范圍的縮小和在合同法中地位降低而已，而其作為合同法基本原則的地位并沒有改變。合同自由原則促進市場經(jīng)濟發(fā)展的積極功效并不因為社會制度和意識形態(tài)的不同而有所差別，因此，筆者認為應(yīng)將合同自由原則作為我國合同法的基本原則之一。然而，我們還應(yīng)該看到，合同自由原則也存在著不利于市場經(jīng)濟發(fā)展的消極作用，通過合同自由原則，當(dāng)事人可以自由地為經(jīng)濟行為，消費者可以自由地選擇自己所需要的商品和服，務(wù)，但是整個社會的消費傾向卻難以引導(dǎo)，由于市場價格要受供求關(guān)系的影響，’市場主體雖有自主選擇權(quán)，卻難以準(zhǔn)確把握價格之動向，這使市場主體的生產(chǎn)和資本流動帶有很大的盲目性，必然造成資源配置的浪費。因而合同自由原則積極功能的實現(xiàn)是有代價的，對經(jīng)濟的調(diào)節(jié)是有損耗的調(diào)節(jié)，這就需要國家進行干預(yù)，限制合同自由，以減輕這種損耗，從而保障市場經(jīng)濟的有序進行，也正因為如此，資本主義發(fā)展到壟斷階段以后，市場調(diào)節(jié)機制的作用就比自由資本主義時期大大降低，出現(xiàn)了人們通常所說的“市場失靈’，西方資本主義國家對經(jīng)濟的干預(yù)適應(yīng)了經(jīng)濟發(fā)展的需要，這正是導(dǎo)致合同自由原則在現(xiàn)代合同法中衰落的原因。合同自由原則在某些領(lǐng)域還有可能違背市場經(jīng)濟對交換正義和分配正義的要求，它扭曲了市場供求關(guān)系，損害了消費者和其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，從而不利于市場經(jīng)濟的健康發(fā)展。因此，世界各國相繼頒布了反壟斷法、反不正當(dāng)競爭法、消費者權(quán)益保護法等法律、法規(guī)，限制合同自由，以實現(xiàn)“實質(zhì)公平”和法律“適用上的妥當(dāng)性。峋從合同自由原則對市場經(jīng)濟的消極作用看，我們不能將合同自申原則推上合同法“首要原則”的寶座。（三）合同自由原則在我國合同法中的地位1、在我國所要建立的是社會主義市場經(jīng)濟體制，我國經(jīng)濟體制的社會主義性質(zhì)不容許不適當(dāng)?shù)靥Ц吆贤杂稍瓌t在合同法中的地位。為了矯正“市場失靈”，保護交易中的弱者，實現(xiàn)交易公正，維護社會利益，國家必須對經(jīng)濟生活進行干預(yù)，限制合同自由，以保證我國市場經(jīng)濟的健康發(fā)展。準(zhǔn)確確定合同自由的地位，限制合同自由原則，就是在合同法領(lǐng)域運用法律手段進行宏觀調(diào)控的重要體現(xiàn)?？梢哉f，如果沒有合同自由，就沒有真正的市場經(jīng)濟，就沒有經(jīng)濟的迅速發(fā)展和高效率，而如果沒有國家干預(yù)，片面抬高合同自由原則的地位，就會阻礙市場經(jīng)濟的健康發(fā)展，阻礙經(jīng)濟的發(fā)展和高效率的實現(xiàn)。美國是一個市場經(jīng)濟高度發(fā)達的國家，“然而從一開始，’美國政府就沒有聽任過市場經(jīng)濟自由發(fā)展。相反，為了克服經(jīng)濟發(fā)展中出現(xiàn)的各種間題，加速經(jīng)濟的發(fā)展，美國政府采用了強有力的非市場經(jīng)濟的干預(yù)手段來控制經(jīng)濟的發(fā)展”?？梢?，合同自由與國家干預(yù)是對立統(tǒng)一的關(guān)系，二者不可偏廢。2、我國正處在建立和完善比較成熟的充滿活力的社會主義市場經(jīng)濟體制的歷史時期，市場主體的行為有待于規(guī)范，為了保障正常的交易秩序，維護當(dāng)事人的合法權(quán)益，也有必要加強國家干預(yù)，限制合同自由原則。比如限制合同當(dāng)事人對合同形式選擇的自由，不論是將書面形式作為合同有效成立的要件，還是將其作為證據(jù)上的要求，都對確定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，預(yù)防爭議，減少不必要的紛爭，維護正常的交易秩序有積極的意義。20世紀(jì)中葉以來，西方國家出現(xiàn)了合同形式主義的復(fù)興‘“越來越多的合同被要求必須或‘應(yīng)當(dāng)’采用書面形式。一些合同（尤其是轉(zhuǎn)讓不動產(chǎn)所有權(quán)的合同）被要求必須予以公告，否則便不得對抗第三人?！?。而我們又何以在統(tǒng)一合同法制定過程中主張“不規(guī)定合同的法定形式，使當(dāng)事人對合同形式有選擇的自由”呢？東施效攀，不僅沒有結(jié)合自身的實際，也沒有真正學(xué)到別人的東西。3、我國的生產(chǎn)力發(fā)展水平也決定了不應(yīng)該將合同自由原則的地位抬高到不適當(dāng)?shù)乃健Ｔ谖鞣絿液贤杂稍瓌t已經(jīng)衰落的今天，我們?nèi)舴炊Ц咂涞匚槐泔@得不合時宜。合同自由原則的地位可以通過它與合同法的其他基本原則的關(guān)系反映出來，合同法究竟應(yīng)包括哪些基本原則，學(xué)者的論述很不一致，筆者擬通過多數(shù)學(xué)者贊同的誠實信用原則、公平原則的地位及其與合同自由原則的關(guān)系來揭示合同自由原則的地位。綜上所述，我認為在未來合同法立法中，對于如何規(guī)定合同自由原則，應(yīng)當(dāng)采用這樣一種立法模式，“先概括性的規(guī)定合同自由原則，再規(guī)定其它各項具體制度?！绷硗?，對合同自由原則的地位不能抬高，應(yīng)與誠實信用原則和合同正義原則相結(jié)合。五、合同自由原則的限制（一）合同自由原則的限制乃是為了更好地保護合同自由原則依據(jù)傳統(tǒng)的合同法學(xué)理論，合同自由原則一方面意味著當(dāng)事人享有著絕對的意思自由，另一方面還意味著當(dāng)事人的意思自治具有不受其他法律限制的效力，合同自由原則主張完全的和絕對的自由。其實，強調(diào)合同自由原則，并非法律的一切規(guī)則都可以被當(dāng)事人以此名義一概排斥。合同自由從來是受到限制的，自由從來也不是隨心所欲地做任何事情，合同自由也是在法律規(guī)定范圍內(nèi)的自由，換句話說，自由是有限制的，合同自由更是受到法律限制的，法國民法典第1134條規(guī)定：“依法成立的合同在訂立合同的當(dāng)事人之間有相當(dāng)于法律的效力。這種合同只能根據(jù)當(dāng)事人相互間的同意或法律規(guī)定的原因撤銷之?！边@是合同自由原則在法典中最早的確認。此外，《瑞士債法典》，《德意志民法典》也做了類似的規(guī)定。我國《合同法》第4條規(guī)定：“當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個人不得非法干預(yù)?！焙贤ù_認了誠實信用原則，賦予法官一定的自由裁量的權(quán)利，另外，我國《合同法》第39，40，41，53條對格式條款及免責(zé)條款做了限制性規(guī)定等?？梢?，從來沒有一個國家規(guī)定的合同自由原則是沒有限制的，區(qū)別的只是法典中對合同自由限制性規(guī)定的多少。正如王澤鑒所說：“契約自由應(yīng)受到限制，為事理之當(dāng)然，無限制的自由，乃契約制度的自我揚棄?！盵12]“任何自由都容易為肆無忌憚的個人和群體所濫用，因此為了社會福利，自由就必須受到某些限制，而這就是社會經(jīng)驗?！盵13]對于合同自由原則的限制乃是為了更好地實現(xiàn)合同自由原則。這種修正，主要包括制定具體規(guī)范限制合同自由原則在某些事項的適用辦法，以及在民法中引入“一般限制條款”的辦法。在目前社會經(jīng)濟生活發(fā)生重大變革的情況下，當(dāng)事人之間的經(jīng)濟地位并隨著社會角色的扮演不同而產(chǎn)生一種現(xiàn)實的不平等現(xiàn)象。為真正追求平等正義法律的形式做出。必然應(yīng)當(dāng)拋棄形式正義觀念而引入實質(zhì)正義，協(xié)調(diào)個人本位與社會本位之間的關(guān)系。而對實質(zhì)正義和社會本位的追求，必然要求對合同自由從立法和司法上進行必要的規(guī)制。而這種規(guī)制，即為上文所提及的“合同自由原則的限制。”對于自由放任主義作為一種政治力量的衰落，這標(biāo)志著“人們已不再用過時的眼光把合同法當(dāng)作一種消極的工具，而轉(zhuǎn)變?yōu)楸容^積極地達到公平和保護公平的工具”從這個意義上來看，對合同自由必要的限制并不是合同自由原則的衰落，而是對合同自由原則真實內(nèi)涵的恢復(fù)和重建。應(yīng)當(dāng)看到，在現(xiàn)代社會中，對合同自由的絕對放任，不可避免地會造成自由地過度濫用，使合同自由背離其本質(zhì)——實質(zhì)正義，更甚者會對實質(zhì)正義造成侵害；而對合同自由的過度干預(yù)，就有可能縮小私法自治的空間，侵害私人權(quán)利。因此，正確的態(tài)度是，一方面應(yīng)當(dāng)承認私法自治和合同自由，另一方面又要防止權(quán)利濫用而造成的事實上的不公正。對合同自由進行限制從根本上來說只是為了彌補合同自由的不足，以便更好地發(fā)揮合同自由的法律真諦，當(dāng)事人的意思表示仍然是合同成立必不可少的基本條件，是合同最根本和最富有活力動力的因素。進一步來說，意思自治不再像當(dāng)初一樣，表現(xiàn)為當(dāng)事人所應(yīng)當(dāng)享有的一種自愿獨立地創(chuàng)設(shè)權(quán)利和權(quán)力，而只是表現(xiàn)為一種由法律賦予的權(quán)利。法律在保障社會利益和公正的前提之下，確定了當(dāng)事人行使這一權(quán)利的范圍和形式。當(dāng)事人可以在法律規(guī)定范圍內(nèi)，以自治的方式，掌握并運用自己的各種權(quán)利。（二）我國新合同法關(guān)于合同自由原則是規(guī)范化了的合同自由原則應(yīng)當(dāng)特別指出的是，我國正處在“從身份到契約”的發(fā)展階段，但我們所享有的契約自由卻與現(xiàn)實的契約自由有極大差別，是受到規(guī)制的契約自由。合同自由原則的確立，賦予了商品生產(chǎn)者和經(jīng)營者充分自主的意志自由，極大地激發(fā)了合同關(guān)系當(dāng)事人的主動性、積極性和創(chuàng)造性，為民事主體個人能力之發(fā)揮拓展了廣闊的空間。但由于人性自身的脆弱和私利的無限追求，特別是我國尚處在市場經(jīng)濟體制建立和不斷完善的過程中，各種現(xiàn)代社會交易關(guān)系極其復(fù)雜，無論法律多么周全、合同多么嚴(yán)密，只要當(dāng)事人心存惡意，總能找到規(guī)避的方法。嚴(yán)格意義上說，合同及其法律效力是當(dāng)事人的合意與上升為法律的國家意志的有機統(tǒng)一，合同自由歷來就不是絕對的、無限制的自由。正因為如此，新合同法通過借鑒參酌，對合同自由原則加以必要的限制，以實現(xiàn)實質(zhì)正義、社會公平。該法第5－7條規(guī)定，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循公平原則、誠實信用原則、公序良俗原則，并使之與合同自由原則并行不悖，相輔相成，共同構(gòu)建了我國合同立法、執(zhí)法、司法和守法所遵循的基本原則，從根本上為推動我國社會主義市場經(jīng)濟的全面健康發(fā)展提供了充分的法律保障。（三）我國合同法對合同自由原則限制的措施強制訂立某些種類的合同，限制和剝奪當(dāng)事人決定是否訂立合同的選擇合同對象的自由。如《合同法》第38條：“國家根據(jù)需要下達指令性任務(wù)或者國家訂貨任務(wù)為有關(guān)法人、其他組織之間應(yīng)當(dāng)依照有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定的權(quán)利的義務(wù)訂立合同?！币?guī)定強制性合同條款，合同當(dāng)事人不得排除適用，或規(guī)定當(dāng)事人相反的約定一律無效，如《合同法》第14條之規(guī)定。此舉乃是為了抵消合同自由原則過濫使用而造成的合同當(dāng)事人無視國家等主體的利益而借以逃避責(zé)任的行為，如果不加以明確的規(guī)定限制，很可能的就是大權(quán)利和小權(quán)利的倒置，導(dǎo)致大權(quán)利的喪失和實現(xiàn)不能。《合同法》第4條用“依法”而不是“依本法”對合同自由進行了限制，這個“依法”包括其他的法律、法規(guī)的規(guī)定，正是為了防止使用自己的規(guī)定而可能造成的與其他法律、法規(guī)精神相抵觸的結(jié)果。某種主體行為的做出必然根據(jù)其本身的原則或者思維方式，進而將內(nèi)在的設(shè)想外化，形成具體的行為。從這個方面來看，對于自己的行為做出，每個主體都必然是經(jīng)過自身的考證并通過的，是對于自身而言正確無誤的舉措。正如假設(shè)以“依本法”代替“依法”，就擴大了對合同各方面合法性評價的范圍，既是可以以法律進行調(diào)整，也可以按合同法的規(guī)定進行。則不可避免出現(xiàn)兩種情況：一是抵消一般法律的評價，借以本身的規(guī)定逃避某些責(zé)任；另一種就是出現(xiàn)互相不吻合的評價，造成對合同評價沖突的現(xiàn)象。設(shè)置某些彈性條款對合同自由原則加以限制，如《合同法》中公平原則、誠實信用原則、公序良俗原則等。當(dāng)合同自由原則與這些原則嚴(yán)重違背時，當(dāng)事人可依據(jù)這些原則的規(guī)定要求變更或撤銷合同或合同中的某些條款，或主張其無效。在審判實踐中，人民法院也可以適用這些原則并依據(jù)自身的職權(quán)確認合同或合同條款的效力，從而對合同自由原則起到一定的限制作用。《合同法》中第127條有條件地賦予行政機關(guān)對合同進行監(jiān)管的準(zhǔn)司法權(quán)力，也是對合同自由原則的限制。對于行政機關(guān)來說，其本不具有對法律行為的干涉能力，但考慮到合同約定雙方在一定的可能性下會使合同之形式或者內(nèi)容損害到某些歸附于行政機關(guān)權(quán)利或者社會公用利益，如不加以調(diào)控，僅依靠于“不告不理”的司法機關(guān)，則是難以想象的，甚至?xí)斐蓹?quán)益侵害的繼續(xù)存在和進一步擴大。（四）對合同自由原則限制的實現(xiàn)對合同自由的干預(yù)在某種程度上其實是依賴于法官自由裁量權(quán)的逐步擴大來實現(xiàn)的。盡管《合同法》增加了大量的彈性條款，賦予法官更大的自由裁量權(quán)。但基于“法官不能造法”。法官只是法律的傳聲筒等傳統(tǒng)觀