發(fā)包方在建設(shè)工程施工合同簽訂與履行中的法律風(fēng)險(xiǎn)及其防范

建設(shè)工程施工合同簽訂與履行中的風(fēng)險(xiǎn)可分為以下三大種類：一是自然風(fēng)險(xiǎn)；二是社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)；三是人為風(fēng)險(xiǎn)。對建設(shè)施工合同簽訂及履行過程中可能面對的風(fēng)險(xiǎn)，本文試做如下分析，供有關(guān)部門參考。

一、建設(shè)工程施工合同概述

１、建設(shè)工程施工合同的概念

建設(shè)工程施工合同，是指發(fā)包人(建設(shè)單位、業(yè)主或總包單位)與承包人(施工單位)之間為完成商定的建設(shè)工程項(xiàng)目，確定雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第二百六十九條的規(guī)定，建設(shè)工程合同包括工程勘察合同、工程設(shè)計(jì)合同、工程施工合同。因此，工程施工合同是建設(shè)工程合同的一種。

２、建設(shè)工程施工合同的特點(diǎn)

建設(shè)工程施工合同的內(nèi)容具有多樣性和復(fù)雜性，其主體復(fù)雜，項(xiàng)目亦復(fù)雜。這就要求合同條款必須具體、明確、完整。但基本內(nèi)容、實(shí)質(zhì)內(nèi)容僅三大塊：一是工期，二是質(zhì)量，三是價(jià)款。

ＧＦ—1999?—0201合同示范文本具有合法、公正、嚴(yán)密、可操作等優(yōu)點(diǎn)。

合同示范文本在形式上分為四大部分。其中第一部分為《協(xié)議書》，對標(biāo)的工程的概況、范圍、工期、質(zhì)量、價(jià)款、雙方承諾等最基本的方面作出約定。第二部分為《通用條款》，是根據(jù)法律、行政法規(guī)及建設(shè)工程施工的需要訂立的、通用于建設(shè)工程施工的條款。第三部分為《專用條款》，是發(fā)包人與承包人雙方根據(jù)法律、法規(guī)的規(guī)定，結(jié)合具體工程實(shí)際，經(jīng)協(xié)商達(dá)成一致意見的條款，是對通用條款的具體化、補(bǔ)充或修改。第四部分是三個(gè)附件，包括《承包人承攬工程項(xiàng)目一覽表》、《發(fā)包人供應(yīng)材料設(shè)備一覽表》和《工程質(zhì)量保修書》，是雙方對這三個(gè)單項(xiàng)內(nèi)容的特別約定，也是整個(gè)施工合同的組成部分。

3、簽訂好、履行好建設(shè)工程施工合同的重要意義

建設(shè)工程施工合同是建設(shè)工程的主要合同，是工程建設(shè)質(zhì)量控制、進(jìn)度控制、投資控制的主要依據(jù)。在市場經(jīng)濟(jì)條件下，建設(shè)市場主體之間相互的權(quán)利義務(wù)關(guān)系主要是通過合同確立的，因此，簽訂好、履行好建設(shè)工程施工合同并加強(qiáng)對施工合同的管理，具有十分重要的意義。

二、建設(shè)工程施工合同簽訂中的法律風(fēng)險(xiǎn)及其防范

（一）合同無效的法律風(fēng)險(xiǎn)及其防范

１、常見施工合同無效的五種情形：①承包人無資質(zhì)或超越資質(zhì)等級(jí)；②無資質(zhì)的實(shí)際施工人掛靠；③必須招標(biāo)項(xiàng)目未招標(biāo)或中標(biāo)無效；④承包人非法轉(zhuǎn)包；⑤違法分包。

２、合同無效的法律后果：①驗(yàn)收合格的，參照合同約定支付價(jià)款，但要分擔(dān)損失；收繳非法所得；得不到對方“違約金”。②驗(yàn)收不合格的，修復(fù)；仍不合格的，承包方得不到價(jià)款。（②看上去對發(fā)包方有利，但實(shí)際操作上承包方收不到錢，往往鬧事解決，對工程產(chǎn)生極不利的社會(huì)影響。）

３、無效施工合同的防范措施：

①對承包方主體資格的審查；

②審查其是否必須依法投標(biāo)；

③審查工程項(xiàng)目是否在承包方的資質(zhì)范圍之內(nèi)；

④不得轉(zhuǎn)包；

⑤工程分包須經(jīng)發(fā)包方書面同意，且應(yīng)分包給有相應(yīng)資質(zhì)的施工單位。

（二）陰陽合同風(fēng)險(xiǎn)及其防范

１、概念：為規(guī)避政策法律的規(guī)定或由于其他原因，施工企業(yè)在中標(biāo)后與建設(shè)單位私下簽訂不同于中標(biāo)合同的協(xié)議。這時(shí)就出現(xiàn)了兩個(gè)合同，其中經(jīng)中標(biāo)并備案的合同，稱為陽合同，私下簽訂的合同，稱為陰合同。

２、相關(guān)司法解釋：《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同適用法律若干問題的解釋》第二十一條規(guī)定：“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)”。３、防范：對發(fā)包方而言，備案的合同（陽合同），可能在條款上更照顧承包方，因此才私下簽訂陰合同來維護(hù)自己的利益需求。在實(shí)踐中，應(yīng)盡量不簽陰陽合同，若非要簽陰陽合同，陽合同條款應(yīng)盡量模糊，并加入“本合同不足之處雙方另行協(xié)商，并簽署補(bǔ)充協(xié)議，協(xié)議效力與本合同一