試論商品房預(yù)售一房二賣法律問題目錄TOC\o"1-2"\h\u2290摘要 I19332一、緒論 125599（一）研究背景與目的 114832（二）研究意義 123077（三）研究方法 221210（四）文獻(xiàn)綜述 224172二、商品房預(yù)售概述 45521（一）商品房預(yù)售的概念 429124（二）商品房預(yù)售的特征 427317（三）“一房二賣”的表現(xiàn)形式 424563三、商品房預(yù)售的法律規(guī)制 61527（一）商品房預(yù)售相關(guān)法律制度 620705（二）現(xiàn)行立法下“一房二賣”背后法律關(guān)系之間的沖突 63759（三）我國現(xiàn)行立法中“一房二賣”受損利益方的救濟(jì) 714672四、商品房預(yù)售“一房二賣”之案例分析 93643（一）基本案情 920034（二）裁判要旨 923112（三）案例分析 930871五、商品房預(yù)售“一房二賣”成因分析 128819（一）法律上的成因 1229364（二）開發(fā)商對利益最大化的追求 1217381（三）購房人自身的因素 1318470六、完善我國商品房預(yù)售制度之立法建議 1423254（一）完善預(yù)告登記制度 1428577（二）完善商品房預(yù)售信息公開制度 142329（三）引入獲益交出請求權(quán) 1514807（四）引入侵害債權(quán)制度 1525121（五）擴(kuò)大《消費者權(quán)益保護(hù)法》的保護(hù)范圍 1525573七、結(jié)論 1712322參考文獻(xiàn) 18PAGEPAGE5摘要房地產(chǎn)市場能夠迅速地發(fā)展，商品房預(yù)售制度，居功至偉。但是隨著房地產(chǎn)市場的不斷降溫，“爛尾樓”“斷供潮”等問題紛紛暴露出來，這些問題的背后或多或少都有商品房預(yù)售制度的原因。本文首先對我國當(dāng)前房地產(chǎn)行業(yè)的預(yù)售制度進(jìn)行簡要闡述，說明我國當(dāng)前房地產(chǎn)行業(yè)出現(xiàn)的“一房二賣”問題，其次結(jié)合我國商品房預(yù)售中出現(xiàn)的“一房二賣”的實際案例，從法律、開發(fā)商和購房人三個角度分析“一房二賣”的成因，最后從立法的角度提出完善我國商品房預(yù)售制度的建議和優(yōu)化措施，以期望完善我國商品房預(yù)售制度。關(guān)鍵詞：商品房預(yù)售一房二賣法律問題一、緒論（一）研究背景與目的時代在發(fā)展，人們對于居住環(huán)境的要求也越來越高，與此同時，買房難問題逐步凸顯，才能保持社會的安寧與和諧，就必須維護(hù)買房人的合法權(quán)益。所以在房地產(chǎn)市場上就出現(xiàn)了各種形式的售房模式。目前按照商品房銷售模式，大體可以分為兩類，一是現(xiàn)房出售可稱之為現(xiàn)售，另一類為期房出售的，可以稱之為預(yù)售。從我國目前房地產(chǎn)市場發(fā)展來看，商品房預(yù)售已經(jīng)成為主要的銷售渠道之一。第二種路徑最早出現(xiàn)在香港地區(qū)，對于香港著名房地產(chǎn)商霍英東來說，它是在20世紀(jì)50年代，新型房產(chǎn)銷售模式等。這種模式主要針對房地產(chǎn)開發(fā)項目而設(shè)計，在其基礎(chǔ)上衍生出的各種房屋形式均屬于此種銷售模式。隨著我國的改革開放以后，這種銷售模式在國內(nèi)各大房地產(chǎn)商銷售中漸漸興起，隨著這些年對該模型的實踐，其在房產(chǎn)銷售中發(fā)揮著越來越重要的作用。在目前我國房地產(chǎn)市場處于高速發(fā)展期時，商品房預(yù)售作為其中一個重要渠道受到了開發(fā)商的青睞。開放商商品房預(yù)售，一方面緩解了企業(yè)的資金壓力，為項目的啟動籌備了資金；另外一個方面也能讓購房者在購房前提前了解到自己所購房屋是否符合購買條件并做出相應(yīng)選擇。另一方面，還可以讓買房人以低于市場價格的優(yōu)勢將房產(chǎn)買在了手上其對于房地產(chǎn)行業(yè)的發(fā)展有著非常大的促動力作用。因此，隨著我國房地產(chǎn)業(yè)的迅猛發(fā)展，房屋預(yù)售成為一種非常常見的銷售方式。但是，預(yù)售方式在實際操作中，由于比較復(fù)雜，法律也沒有一個明確的定位使，房產(chǎn)糾紛不斷增加。尤其是在當(dāng)前房地產(chǎn)市場競爭日趨激烈的情況下，買房人之間的利益競爭更加激烈，買房人往往處于弱勢地位。并從買房人角度出發(fā)，經(jīng)濟(jì)和法律知識都是，都比開發(fā)商落后得很遠(yuǎn)，因此，在保護(hù)買房人合法權(quán)益方面，引起社會廣泛關(guān)注。（二）研究意義1.理論意義《城市房地產(chǎn)管理法》頒布實施后，我國相繼出臺一系列條例、辦法和解釋，房地產(chǎn)市場逐漸規(guī)范化，各地也正積極探索預(yù)售資金監(jiān)管問題，但買受人的合法權(quán)益還是沒有得到有效保護(hù)。現(xiàn)行的制度和理論不足以改善買受人權(quán)益受損的現(xiàn)狀，因此需要對商品房預(yù)售制度的立法困境和實踐難題進(jìn)行分析，詳盡揭示商品房預(yù)售過程中所蘊含的各種風(fēng)險，從而進(jìn)一步完善預(yù)售立法和制度設(shè)計。本文通過對我國當(dāng)前商品房預(yù)售制度進(jìn)行研究，分析現(xiàn)行的商品房預(yù)售制度存在的問題及原因，為完善預(yù)售配套法律、解決實踐難題提供新的理論思路。對于推動商品房預(yù)售進(jìn)一步發(fā)展創(chuàng)新、保護(hù)買受人權(quán)益具有理論上的指導(dǎo)意義。2.實踐意義在“中國裁判文書網(wǎng)”以商品房預(yù)售為關(guān)鍵詞進(jìn)行檢索，可以發(fā)現(xiàn)相關(guān)訴訟案件的數(shù)量越來越多，雖然在2020年后相關(guān)案件的數(shù)量增長趨勢放緩，但是，更多的是受到市場降溫和外部環(huán)境的影響，在諸多商品房預(yù)售糾紛中，買受人通常是原告，因此分析“一房二賣”的相關(guān)法律問題對維護(hù)消費者權(quán)益，遏制房地產(chǎn)市場亂象，保障人民群眾生命財產(chǎn)安全和社會穩(wěn)定具有重要的實踐意義（三）研究方法文獻(xiàn)調(diào)研法：搜尋和查閱相關(guān)期刊、學(xué)位論文、專著、學(xué)位論文、研究報告和其他網(wǎng)絡(luò)資料，對商品房預(yù)售交易環(huán)節(jié)中存在的風(fēng)險進(jìn)行了歸納與提煉等研究結(jié)果，對全文理論研究起到了支撐作用。案例分析法：在分析問題的基礎(chǔ)上，并對改進(jìn)后的成果進(jìn)行效果驗證，進(jìn)一步證明本研究的成果具有普適性。（四）文獻(xiàn)綜述1.國外研究現(xiàn)狀美國學(xué)者RobertEdelstein（2012）認(rèn)為對于眾多亞洲市場，預(yù)售協(xié)議在銷售住宅中已是常見的慣例。預(yù)售協(xié)議可以通過提前支付定金或延期支付違約金等方式來規(guī)避法律風(fēng)險。RobertEdelstein,PengLiu,FangWu.“TheMarketforRealEstatePresales:ATheoreticalApproach”.TheJournalofRealEstateFinanceandEconomics.Vo1.45(1),(2012),p.31-32HenningRasmussen和MattDavison認(rèn)為商品房預(yù)售合同類似于開發(fā)商向買受人出售的財務(wù)看漲期權(quán)，需要從買方和開發(fā)商的角度對‘預(yù)售合同進(jìn)行價值評估，進(jìn)而研究選擇條款、不同利率和其他因素對預(yù)售合同價值的影響。他們通過討論各方風(fēng)險分擔(dān)的程度，從買方的角度出發(fā)，運用各種公式計算買方的公平首付價格和風(fēng)險分擔(dān)程度。SinChoi，HenningRasmussen，MtattDavison，“FairValueandRiskProfileforPresaleContractsofCondominiums”TheJournalofRealEstateFinanceandEconomies,Vo1.44(4),(2012),p.472-473L.Li和K.W.Chau認(rèn)為，對于開發(fā)商來說，他們可以在早期獲得有利的交易價格來降低未來價格不確定的風(fēng)險，在一些司法管轄區(qū)，預(yù)售收入可為其開發(fā)項目提供資金。對于購房者來說，預(yù)售付款安排可以克服最初付款的限制。同時他們還認(rèn)為，預(yù)售作為一種融資來源，只對小型開發(fā)商重要，小型開發(fā)商可能會遇到財務(wù)問題，因為他們的項目部分資金依賴預(yù)售。L.Li,K.W.Chau.“WhatMotivatesaDevelopertoSellbeforeCompletion”，TheJournalofRealEstateFinanceandEconomicsVo1.59(2),(2019).pp.209-2322.國內(nèi)研究現(xiàn)狀（1）商品房預(yù)售制度存廢研究關(guān)于商品房預(yù)售制度的存廢問題，很早就也學(xué)者展開研究，雷蘭（2007）認(rèn)為取消商品房預(yù)售制度必須循序漸進(jìn)，有關(guān)部門必須通過嚴(yán)格的監(jiān)管降低商品房市場的各種風(fēng)險，不斷推動房地產(chǎn)融資手段多元化發(fā)展，逐步建立開發(fā)商誠信檔案、加大對開發(fā)商能力評定。雷蘭:《商品房預(yù)售法律問題研究》知識產(chǎn)權(quán)出版社2007版，第35頁。雷蘭:《商品房預(yù)售法律問題研究》知識產(chǎn)權(quán)出版社2007版，第35頁。吳學(xué)安:《商品房預(yù)售制存廢需要大智慧》，《城市開發(fā)》，2018第18期，第76頁。何江:《論我國商品房預(yù)售法律制度的完善》，《法制與社會》2018第5期，第31頁。（2）商品房預(yù)售合同的法律性質(zhì)研究雷蘭(2007)認(rèn)為開發(fā)商建設(shè)資金大多來自預(yù)售款，預(yù)售合同類似于承攬合同中的內(nèi)容，即買受人提供款項，開發(fā)商完成約定工作并向買受人交付工作成果。也有觀念認(rèn)為預(yù)售合同是一種遠(yuǎn)期交易合同，薛曉雪(2016)認(rèn)為預(yù)售合同成立時并不具備立刻交付的條件，開發(fā)商需要在未來某一時間履行交付義務(wù)。薛曉雪:《房屋買賣合同法律風(fēng)險與防范》，中國政法大學(xué)出版社2016版，第23頁。薛曉雪:《房屋買賣合同法律風(fēng)險與防范》，中國政法大學(xué)出版社2016版，第23頁。（3）商品房預(yù)售內(nèi)容的研究耿林(2017)認(rèn)為，如果沒有取得商品房預(yù)售許可，此時合同效力應(yīng)結(jié)合合同法的一般規(guī)定和具體強(qiáng)制規(guī)定綜合分析，在利益考量方面，合同利益具有一定優(yōu)勢，且符合立法目的，因此無證預(yù)售簽訂的合同應(yīng)該有效。耿林:《論商品房預(yù)售合同的效力》，《法學(xué)家》，2017年第1期，第123頁。耿林:《論商品房預(yù)售合同的效力》，《法學(xué)家》，2017年第1期，第123頁。王曉玲，李國彥:《商品房預(yù)售資金監(jiān)管制度存在的問題及建議》，《城鄉(xiāng)建設(shè)》2021年第7期，第68頁二、商品房預(yù)售概述（一）商品房預(yù)售的概念商品房預(yù)售forwardpurchasingforcommodityhouses是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將正在建設(shè)中的商品房預(yù)先出售給買受人，買受人支付定金或者房價款的。商品房預(yù)售制度是一種將房屋所有權(quán)與使用權(quán)分離的新型房地產(chǎn)管理制度。商品房預(yù)售是以合同為基礎(chǔ)的買賣行為。并在預(yù)售前，向縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門辦理商品房預(yù)售許可證明登記。（二）商品房預(yù)售的特征1.法律關(guān)系復(fù)雜在商品房的預(yù)售中，商品房都是處于未完工狀態(tài)，從商品房的預(yù)售到完全竣工，整個過程涉及到了多方主體，包括開發(fā)商，政府，工程建設(shè)方，銀行和買受人。政府與開發(fā)商存在著行政管理關(guān)系和建設(shè)用地使用權(quán)出讓關(guān)系，開發(fā)商和工程建設(shè)方存在著工程承包關(guān)系，開發(fā)商和買受人之間存在著商品房預(yù)售合同關(guān)系，買受人與銀行之間存在著借貸合同關(guān)系。由此可見，整個過程法律關(guān)系極為復(fù)雜。2.標(biāo)的物具有非現(xiàn)實性開發(fā)商在預(yù)售合同成立時只是取得了建設(shè)用地的使用權(quán)，并完成了相關(guān)項目的報建手續(xù)，但在商品房工程建設(shè)方面卻只完成了一部分，此時買受人對于商品房的所有權(quán)只是一種期待權(quán)。由于我國房地產(chǎn)市場的信息披露制度不完善，買受人是在信息不對稱的情況下進(jìn)行交易的，對于商品房的實際建筑面積、規(guī)劃配套設(shè)施、建筑材料等關(guān)系到買受人切身利益的重要因素，買受人往往無法實際了解，只能根據(jù)開發(fā)商提供的售樓書、預(yù)售合同、售樓模型以及樣品房等進(jìn)行參考。商品房預(yù)售的這一特性為開發(fā)商私自更改建筑材料或設(shè)計、減少設(shè)施配套創(chuàng)造了條件，不少開發(fā)商為了謀求利益最大化，通過售樓廣告和宣傳資料誤導(dǎo)買受人，并在施工中偷工減料、私自降低標(biāo)準(zhǔn)，給買受人造成了很大損失。3.周期較長從近些年的實踐來看，商品房預(yù)售的履行期一般在一年至兩年，不少樓盤交付周期甚至更久，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超越了商品房現(xiàn)售。在漫長的履行期間充滿了許多不確定性因素，如政府宏觀政策的變化、建筑材料的價格波動、自然災(zāi)害、不可抗力等，這些不可控因素導(dǎo)致法律糾紛滋生不斷。尤其近期以來，由于疫情的影響，許多開發(fā)商被迫停工，房地產(chǎn)市場萎靡不振，交易量跌入谷底。交易量下降，意味著開發(fā)商不能通過預(yù)售的方式進(jìn)行資金回流，而目前房地產(chǎn)市場的融資手段又過于單一，不少小型開發(fā)商破產(chǎn)跑路，爛尾樓的數(shù)量越來越多。（三）“一房二賣”的表現(xiàn)形式“一房二賣”顧名思義在同一標(biāo)的物上肯定同時存在著兩個合法有效的買賣合同，所以所涉及的買受人最少也是兩個，甚至更多。對于兩個買賣合同的時間也有著特殊的規(guī)定，不可能是同時簽訂，這其中必然存在著先后順序。那么所有權(quán)的轉(zhuǎn)移就直接決定了誰能夠獲得房屋的所有權(quán)。具體而言，可能出現(xiàn)下列三種情形:第一，兩個買受人都與出賣人簽訂了買賣合同，但都沒有辦理所有權(quán)變更登記。第二，后買受人先于第一買受人就該特定房屋與出賣人辦理了房屋所有權(quán)的變更登記。第三，后買受人與出賣人惡意串通，在明知先買受人與出賣人就標(biāo)的房屋簽訂了買賣合同但未辦理所有權(quán)變更登記的情況下，搶先辦理完成所有權(quán)的變更登記。三、商品房預(yù)售的法律規(guī)制（一）商品房預(yù)售相關(guān)法律制度1.有關(guān)法律規(guī)定我國是由開發(fā)商銷售商品房預(yù)售來進(jìn)行管理，它由《民法典》所確立的預(yù)告登記制度予以規(guī)范。從目前來看，《民法總則》已經(jīng)明確規(guī)定了商品房預(yù)售登記制度，為我們提供了一個基本的框架。但在《民法典》中，對預(yù)告登記更是僅有原則性規(guī)定，更為具體操作，分門別類地出現(xiàn)在《城市商品房預(yù)售管理辦法》中，其中最重要的一個內(nèi)容就是關(guān)于商品房預(yù)售“一房兩賣”情形的法律適用和處理方式。依據(jù)以上有關(guān)法律法規(guī)，這里澄清了文中論述的商品房預(yù)售中“一房二賣”的情況，指正施工未完工、已領(lǐng)取預(yù)售許可證商品房。其中，前一個購買人是指房地產(chǎn)開發(fā)商或者其委托代理人，后一個購買人是指未取得預(yù)購許可證而已經(jīng)交付定金的消費者。商品房預(yù)售“一房二賣”，則是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)向前，后兩買受人銷售同一套商品房預(yù)售。2.預(yù)告登記制度商品房預(yù)售預(yù)告登記，即預(yù)售房屋在沒有進(jìn)行房屋產(chǎn)權(quán)登記的情況下，以保全后預(yù)售房屋所有權(quán)的獲得，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)根據(jù)約定辦理預(yù)告登記。預(yù)告登記是對預(yù)售房地產(chǎn)在一定期限內(nèi)發(fā)生變動或變更的一種法定公示方式，也是對其所附條件及內(nèi)容的確認(rèn)。預(yù)告登記有如下幾個特征：1）與普通物權(quán)登記不同。在預(yù)售階段，由于預(yù)售合同中沒有約定預(yù)售人享有優(yōu)先受償權(quán)和抵押權(quán)人享有優(yōu)先權(quán)等債權(quán)性質(zhì)的擔(dān)保物權(quán)，因此預(yù)售合同不能作為物權(quán)憑證。至此，登記在本質(zhì)上還沒有完全要件，不完全是物權(quán)的一種。因此，預(yù)告登記是以法律規(guī)定為依據(jù)的一項制度，而不是任意設(shè)立的制度。2）有臨時性是指為了確保未來權(quán)利得以實現(xiàn)而進(jìn)行臨時性登記。預(yù)告登記制度主要適用于商品房預(yù)售合同的登記備案。盡管時間有限，但是，它又與物權(quán)登記有著相似的排他性與優(yōu)先性。預(yù)告登記作為行政措施具有一定的局限性和不平等性。3）要求當(dāng)事人獨立提出申請。預(yù)告登記對當(dāng)事人來說，是非法定的，但要依靠他們的自主意識，可選應(yīng)用或不用應(yīng)用。4）其特點是有保證。預(yù)告登記制度恰恰避免了開發(fā)商“一房二賣”的現(xiàn)象，辦理預(yù)告登記，等于對自己房屋買賣合同的保證。這里有一點必須補(bǔ)充說明，其不同于商品房預(yù)售合同登記備案制度。商品房預(yù)售合同登記備案屬強(qiáng)制性行政措施，就是要規(guī)范商品房的買賣。最關(guān)鍵、最重要的一點就是，它在預(yù)告登記中沒有排他性效力。（二）現(xiàn)行立法下“一房二賣”背后法律關(guān)系之間的沖突在現(xiàn)行法律框架下，商品房預(yù)售“一房二賣”背后的法律關(guān)系會存在以下兩種沖突：1.前后兩個債權(quán)之間的沖突商品房預(yù)售實行“一房二賣”，首先導(dǎo)致了兩種債權(quán)的矛盾。一份為買受人提供了擔(dān)保而另一份則為出賣人造成了損失。2份相同效力房屋買賣合同，只有一個合同的目標(biāo)才能真正達(dá)到，從而不可避免地造成了前債權(quán)與后債權(quán)利益沖突。2.債權(quán)與物權(quán)之間的沖突根據(jù)物權(quán)高于債權(quán)的原理，一方買受人登記產(chǎn)權(quán)的，然后對標(biāo)的房屋創(chuàng)設(shè)一種新型“物權(quán)”，至此，物權(quán)實現(xiàn)妨礙債權(quán)實現(xiàn)，未登記一方買受人，其合同目的就無以達(dá)到，房屋所有權(quán)歸別人所有，而且自己的“房錢”也兩丟了，為達(dá)到救濟(jì)目的，僅能根據(jù)以前所設(shè)立的房屋買賣合同債權(quán)，向賣方（房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)）主張違約損害賠償。（三）我國現(xiàn)行立法中“一房二賣”受損利益方的救濟(jì)1.先買受人之受損利益救濟(jì)（1）要求合同無效，根據(jù)《解釋》明確，如果房地產(chǎn)開發(fā)商和后面的買受人有“惡意串通”行為，首先，買受人可請求確認(rèn)其買賣合同無效，并要求開發(fā)商持續(xù)履行其義務(wù)。就像這篇文章后面敘述的個案一樣，開發(fā)商和第三人（后一買受人）之間的交易價格遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于市場價格，構(gòu)成惡意串通的，合同不成立，其隨后的注冊行為亦不成立。（2）要求解除合同。當(dāng)出賣人沒有向買受人交付標(biāo)的物或未將標(biāo)的物轉(zhuǎn)移給買受人時，則出賣人應(yīng)享有解除權(quán)。按照《民法典》規(guī)定，守約一方當(dāng)事人有權(quán)要求合同解除，因為另一方當(dāng)事人違約導(dǎo)致合同目的不能達(dá)到。后買受人先行注冊，對先買受人而言，房屋所有權(quán)歸別人所有，自己訂立房屋買賣合同，結(jié)果無法達(dá)到，因此，這時首先買受人是守約方，有權(quán)利提出這一請求。當(dāng)然在當(dāng)事人解除合同后，先買受人仍可向開發(fā)商主張違約責(zé)任。（3）要求懲罰性賠償?！督忉尅返?條規(guī)定，請開發(fā)商退還已支付的房款、利息及損失賠償買主，也可請求出賣方賠償，賠償金額不得超過已支付購房款的兩倍。由此可見，以開發(fā)商商品房預(yù)售為目的，存在“一房二賣”現(xiàn)象，首先，買受人享有請求房地產(chǎn)開發(fā)商懲罰性賠償?shù)臋?quán)利，也就是除開出本來違約賠償金外，還需負(fù)擔(dān)未逾兩倍已支付購房款懲罰性賠償金。2.后買受人之受損利益救濟(jì)（1）要求取消合同。按照《民法典》，以“欺詐”為目的簽訂的合同僅在違背國家利益時無效，故，商品房預(yù)售實行“一房二賣”時，開發(fā)商隱瞞了目標(biāo)房屋已經(jīng)售出這一事實，與其后買受人訂立了房屋買賣合同，后買受人無法主張該合同無效，而且也只可主張解除合同。（2）要求懲罰性賠償。這意味著在交易雙方訂立合同時就已經(jīng)約定了懲罰條款。與此同時，按照《解釋》第九條，后買受人可要求開發(fā)商提供懲罰性賠償，因為開發(fā)商訂立合同時并未通知其標(biāo)的房屋真實情況。但因為在“一房二賣”的情況下，總有一方買主能夠取得對目標(biāo)住宅的所有權(quán)，因此，最終所有權(quán)買主無法提出懲罰性賠償。四、商品房預(yù)售“一房二賣”之案例分析（一）基本案情2013年2月18日，陸女士和被告房地產(chǎn)開發(fā)公司的委托代理人口頭同意，在原告陸女士面前預(yù)售位于某社區(qū)的110號店鋪，雙方經(jīng)過磋商，確定了房屋價格問題、面積實現(xiàn)合意，后陸某先后將絕大部分房款付予被告人。2013年12月9日，被告將本案涉及的商鋪交給原告陸女士，陸某經(jīng)過改造，再次租給了別人。此后被告未經(jīng)陸女士同意，擅自將該商鋪轉(zhuǎn)讓至其他單位。在此期間，陸女士曾多次主動要求與之訂立購房合同，卻都遭到了對方的種種搪塞。在此情況下，陸女士訴至法院請求判令被告退還其全部房價及部分租金并返還其余部分，否則不予給付購房人任何費用。2014年1月6日被告再次以顯著低于市場價的價格向第三人張先生出售涉案商鋪，當(dāng)事人訂立房屋買賣合同，并于2014年8月19日對本案涉及的商鋪進(jìn)行備案登記。當(dāng)年9月15日，張某給陸女士發(fā)律師函請求騰房。（二）裁判要旨該案原審（一審）法院經(jīng)過審理，裁定。被告于本訴中所約定的房屋產(chǎn)權(quán)歸原告所有，并承擔(dān)全部訴訟費用和利息。后者的商品房買賣合同不成立；2。被告在本裁決生效之日起十日內(nèi)向原告轉(zhuǎn)讓了本案涉及的房屋。該案中，原告與被告之間雖然沒有正式的書面合同，但是，形成合意，當(dāng)事人都履行協(xié)議規(guī)定的重大義務(wù)，滿足《合同法》（現(xiàn)《民法典》）合同成立條件，因此，原，被告雙方買賣合同是正當(dāng)，有效的。雖已備案登記，但第三人，但其與開發(fā)商簽訂合同時，其價格卻顯著低于市場價，設(shè)立“惡意串通”，債權(quán)行為不成立，本買賣合同自成立之日起即失效，本預(yù)告登記亦無效，不能以此為由反對原告要求被告繼續(xù)履行義務(wù)。在“惡意串通”情形下，其對第三人預(yù)告登記也不成立，物權(quán)不得轉(zhuǎn)讓，房屋的所有權(quán)仍然屬于它，有條件履行合同，因此，原告有請求繼續(xù)執(zhí)行的權(quán)利。（三）案例分析從這個案例中可以斷定商品房預(yù)售“一房二賣”的爭議，我們有必要先判斷其中兩個買賣合同是否成立，盡管物權(quán)區(qū)分原則在我國法律上得到承認(rèn)，但沒有認(rèn)識到物權(quán)行為的無因性，因此，下一步有必要判斷其“登記”的正當(dāng)性，并按照我國現(xiàn)行法律，若第三人對開發(fā)商形成“惡意串通”，則該合同不成立，注冊也不成立。那么在此情形下，對于該標(biāo)的物的權(quán)屬問題又是如何處理呢？通過這系列判斷和分析后，我們才能找到標(biāo)的房屋所有權(quán)的最終歸屬。1.合同的效力分析由以上的個案中可發(fā)現(xiàn)，商品房預(yù)售“一房二賣”時，房屋歸屬問題是爭論的焦點，應(yīng)認(rèn)定房屋最終歸屬，并須對房屋買賣合同是否有效作出判斷。（1）上一份買賣合同是否成立。那么在后一種情形下，該合同是否具有法律效力呢？在以上情況下，通過對以上裁判要旨的分析可知，上一份買賣合同具有正當(dāng)性和有效性?，F(xiàn)實生活中，我們可提出基本假設(shè)，最初，購買人和開發(fā)商在房屋買賣合同中，商品房預(yù)售通常沒有權(quán)利方面的瑕疵跟缺陷，當(dāng)事人在訂立合同時，也不會出現(xiàn)不平等、不自愿等現(xiàn)象，所以，我們可以判斷房屋買賣合同（前一買賣合同）是否合法、有效。（2）后者是買賣合同有效。如果是由于不可抗力造成的后一買賣合同無效，那么其后果就是合同當(dāng)事人之間的利益受到損失。關(guān)于后者買賣合同是否成立，須因情況而異。因為后一買賣合同的生效時間并沒有提前到訂立合同之日，也就是說后一買賣的當(dāng)事人并不是已經(jīng)達(dá)成了合意，而是在訂立合同之后才簽訂了合同。誠然，后一份買賣合同只需符合合同成立條件即可，沒有無效，則應(yīng)具有正當(dāng)性和效力。另外，后一買賣還可以產(chǎn)生可撤銷的法律后果，即當(dāng)事人對合同解除沒有異議或者有異議但又不能主張解除權(quán)，從而使得合同能夠繼續(xù)履行。因此同理，后者和前者均成立。但后者在買賣合同中亦有失效之可能，誠如文中前述案件之“惡意串通”，致使合同不成立，現(xiàn)具體論述如下。2.“一房二賣”中“惡意串通”的分析（1）“惡意”的評判標(biāo)準(zhǔn)。在客觀方面表現(xiàn)為買受人對他人財產(chǎn)所有權(quán)享有占有、使用、收益及處分等權(quán)利的意思表示，即買受人知道或者應(yīng)當(dāng)知道他人的財產(chǎn)性利益受到侵害時所產(chǎn)生的內(nèi)心體驗?！皭阂狻笔桥c“善意”相對應(yīng)，就是主觀狀態(tài)。具體地說，就是買受人主觀上知道或者沒有盡到普通人應(yīng)該有的最起碼的關(guān)注，卻不知道自己的行為會被賦予國家、集體、第三人利益受損的。（2）損害第三人利益等客觀實在性問題。在司法實踐中，司法機(jī)關(guān)通常會根據(jù)案件的具體情況來判斷行為人主觀上有無故意，從而判斷該行為是否是構(gòu)成惡意串通損害第三人利益罪。損害國家，集體或第三人利益，是惡意串通行為成立的客觀因素。在認(rèn)定行為人是否構(gòu)成惡意串通時，首先要考慮該行為人是否具有主觀故意。判斷該客觀因素，法院在司法實踐中的具體實踐通常是依據(jù)經(jīng)驗法則判斷有無惡意串通侵害他人利益行為。如有無付款裝修、有無合理內(nèi)務(wù)處理，交易金額與市場情況相符。這就要求我們要結(jié)合具體案件，具體分析。就像在上述情況下，審理法院認(rèn)為惡意串通是基于“三是大幅低于市場價收購涉案商鋪”。因此，如果第三人確實存在串通行為則不能被視為惡意串通。并且，如果賣方和第三人無法證明上述交易明細(xì)，還可構(gòu)成其惡意串通之理性質(zhì)疑。這是因為物權(quán)行為具有無因性特點。這里還要補(bǔ)充一點，即不動產(chǎn)多重買賣時惡意合謀并辦理登記應(yīng)如何辦理，碰巧的是，這個問題又剛好體現(xiàn)在以上的個案上，由于“惡意串通”而使合同失效，屬自始無效，就算是注冊了，亦無物權(quán)變動的效果。在這一情況下，房屋買賣合同是否成立，即是否具有法律約束力，完全取決于一方當(dāng)事人的意思表示。盡管物權(quán)區(qū)分原則在我國的立法中得到肯定，但沒有承認(rèn)物權(quán)行為的無因性，認(rèn)為物權(quán)變動結(jié)果以原因行為系法成立為前提。如果當(dāng)事人雙方對交易事實沒有異議或者有其他理由拒絕提供相關(guān)證據(jù)材料時，法院則應(yīng)當(dāng)判決撤銷原生效文書的法律效力。即房屋買賣合同不成立，就算是注冊也是無效的。在此過程中，一方當(dāng)事人是否具有處分財產(chǎn)的能力和權(quán)利，則應(yīng)由法律加以明確規(guī)定。這時房屋的所有權(quán)就會回到原來的狀態(tài)，對方便可行使債權(quán)請求權(quán)，要求開發(fā)商履行義務(wù)—房屋過戶。以上事例就是最好的證明。3.所有權(quán)歸屬的分析（1）已注冊。若此時后買受人仍不知道該房屋已由自己取得了所有權(quán)，則應(yīng)根據(jù)合同約定對其進(jìn)行違約責(zé)任賠償。1后來買受人已注冊。后買受人登記時已為商品房預(yù)售合同生效。經(jīng)買受人登記的房屋，標(biāo)的房屋所有權(quán)遂由開發(fā)商之手移轉(zhuǎn)給后買受人，先買受人由此錯過了房屋所有權(quán)的歸屬。預(yù)告登記是指不動產(chǎn)權(quán)利人向不動產(chǎn)物權(quán)變動機(jī)關(guān)申請，經(jīng)批準(zhǔn)后將其占有或使用的土地使用權(quán)或者其他財產(chǎn)權(quán)設(shè)定為法定權(quán)利而設(shè)立的公示制度。但這個時候因為買賣合同仍然成立，首先，買受人可基于債權(quán)向房地產(chǎn)開發(fā)商主張違約損害賠償責(zé)任。2都沒有注冊，但是先買受人已預(yù)告注冊了。預(yù)告登記雖然不能直接改變房屋的所有權(quán)，但根據(jù)《物權(quán)法》（現(xiàn)《民法典》）的規(guī)定，預(yù)告登記的效力為排他，能與第三人抗衡，故已預(yù)告登記，先買受人獲得了房屋所有權(quán)。（2）尚未進(jìn)行登記。1都沒有注冊，也沒有預(yù)告，但是一方已真正擁有了它。如果法院認(rèn)為這一事實存在于登記之前，那么法院就可以通過對實際占有進(jìn)行處分來實現(xiàn)權(quán)利人對房屋所有權(quán)的取得和行使。開發(fā)商一旦將該房交付給一方買受人，盡管此“交付”不是物權(quán)公示的方法，但是，在法院判決這一“占有”的情況下，將為維持現(xiàn)狀，對實際擁有住房的當(dāng)事人進(jìn)行保護(hù)。如果在不動產(chǎn)登記后，實際占有人已將房屋轉(zhuǎn)移到了買受人手中，那么就不能再對該房屋產(chǎn)權(quán)進(jìn)行變更和處分，從而無法實現(xiàn)社會正義。它符合社會公平和正義的普遍理念，這樣的加工不易造成社會系統(tǒng)的混亂。所以，這時對目標(biāo)房屋真正擁有所有權(quán)的買受人取得了所有權(quán)。2全部沒有登記或者預(yù)告登記亦無實際占有的，而全部主張。由于前買受人和后買受人的權(quán)利均為以買賣合同為依據(jù)的債權(quán)，將債權(quán)平等性原則與一物一權(quán)原則結(jié)合起來考慮，因此，最終判斷是房屋買賣合同的設(shè)立順序決定了所有權(quán)，也就是標(biāo)的房屋之所有權(quán)，最終為先買受人所得。五、商品房預(yù)售“一房二賣”成因分析（一）法律上的成因1.一物一權(quán)原則一物之上，只能擁有一種所有權(quán)，一種所有權(quán)亦僅能歸一物。其實質(zhì)說明一物一權(quán)原則中物權(quán)排他效力，也就是可以對抗其他人就相同標(biāo)的物的請求權(quán)。在此原則之下，任何第三人都不能取得該不動產(chǎn)的使用權(quán)和收益權(quán)。由此可以看出，在一物一權(quán)的原則之下，不可避免的會造成一個買受人的利益損害，因而是引起“一房二賣”糾紛的產(chǎn)生的主要原因之一。2.物權(quán)區(qū)分原則債權(quán)行為在物權(quán)區(qū)分原則中的設(shè)定、生效及處分行為之成立、生效相互不干涉，各有根據(jù)。在物權(quán)分割時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同情況分別處理。轉(zhuǎn)讓房屋所有權(quán)前，房地產(chǎn)開發(fā)商依然握有房屋所有權(quán)，自然也有再處分的權(quán)利，這就為房地產(chǎn)開發(fā)商提供了“一房二賣”的契機(jī)。3.法律制度不完善法律自身存在滯后性等，也正是它從法律方面產(chǎn)生的一個原因。我國房地產(chǎn)交易領(lǐng)域中存在著很多問題。又正因為法律將滯后于經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展，因此，我國與房地產(chǎn)交易有關(guān)的法律制度制定得快，完備程度高，將根本趕不上中國房地產(chǎn)行業(yè)發(fā)展的需求。尤其是在當(dāng)前市場經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展的背景下，房地產(chǎn)交易中的問題日益凸顯。房屋買賣交易的亂象不能得到有效的整理，也不能妥善地解決因商品房買賣而產(chǎn)生的系列爭議。（二）開發(fā)商對利益最大化的追求一方面是因為“現(xiàn)房”價格將普遍比“期房”高，而在由“期房”到“現(xiàn)房”這個時間區(qū)間內(nèi)，它的房價更將直線上升。所以開發(fā)商在此期間就可以獲得比“期房”更高比例的投資收益。這時，為取得更大利益，開發(fā)商再把標(biāo)的房屋賣給報價較高第三人，從中賺取較大差價，使之利益最大化。因此，在商品房預(yù)售“三限”政策下，如果開發(fā)商不能及時收回投資資金，那么就有可能出現(xiàn)資金鏈斷裂的情況，最終導(dǎo)致開發(fā)商破產(chǎn)。另一方面，開發(fā)商的違約成本太低，開發(fā)商實行“一房二賣”的所得扣除違約賠償，還在贏利，這微末的成本與它所獲得的高回報相比，簡直是不值一提。因此，為了使開發(fā)商能順利地完成“一房二買”，開發(fā)商必須對其違約損失加以補(bǔ)償。另外在商品房預(yù)售的“一房二賣”上，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)可衡量的機(jī)會成本，包括向先買受人出售的成本、與后買受人訂立合同所支付的費用（通常金額較少）和付給先買受人違約損害賠償金。其中前二者屬于開發(fā)商的機(jī)會成本，后者則是由后買人承擔(dān)。然后，買受人所購房屋所付價格扣除上述機(jī)會成本，即為開發(fā)商本次“一房二賣”活動所能得到的回報。因此開發(fā)商在“一房二售”時，可以考慮采用“一房二買”的方式來獲取收益。后買受人所購住房所付價格扣除上述機(jī)會成本，其結(jié)果基本上是正數(shù)，不會有是負(fù)數(shù)，因此，開發(fā)商將努力尋找出價高的產(chǎn)品，為了使所得利潤額達(dá)到最大值，使收益最大化。同時，如果開發(fā)商能通過其他途徑獲取到利益，開發(fā)商也就有可能不愿意再繼續(xù)進(jìn)行“一房二買”了，從而減少損失。當(dāng)然或多或少都有購房人“毀約”，為避免這一風(fēng)險，開發(fā)商將主動積極，尋求多種可替代締約對象，提高締約機(jī)會。（三）購房人自身的因素第一，對房地產(chǎn)有關(guān)法律知識了解不夠。因此，購房者一旦發(fā)現(xiàn)自己買到劣質(zhì)商品房后，便可能因不能得到及時有效地處理而遭受巨大損失，從而使自身利益受到損害。作為一名普通消費者購房人，常常缺乏有關(guān)法律知識，風(fēng)險意識不強(qiáng)，這樣就正好讓開發(fā)商有機(jī)可乘。購房者對項目本身及其銷售狀況等方面的情況都是非常熟悉的，但是他們卻不能準(zhǔn)確地判斷出開發(fā)商是否具有足夠的資金實力來進(jìn)行投資建設(shè)，以及是否有能力支付所購住房的全部價款。二是購房信息掌握不夠。購房人和開發(fā)商在身份上的不同，將產(chǎn)生嚴(yán)重的信息不對稱問題，此時開發(fā)商便趁機(jī)利用了這一信息不對稱的特點，故意掩蓋標(biāo)的房屋有關(guān)情況，與此同時，房價也在節(jié)節(jié)攀升，而且商品房預(yù)售的房價再低支付的定金或者預(yù)付的房款都是非常低的，購房人容易“沖動”購房而未充分掌握標(biāo)的房屋有關(guān)資料，此后，商品房預(yù)售“一房二賣”所產(chǎn)生爭議概率較大。

六、完善我國商品房預(yù)售制度之立法建議（一）完善預(yù)告登記制度1.加強(qiáng)立法擴(kuò)大效力保護(hù)范圍擴(kuò)大商品房預(yù)售預(yù)告登記效力，對商品房預(yù)售預(yù)購人的權(quán)利實施更加全面，及時的保障。明確預(yù)告登記的生效時間和公示方法，將預(yù)告登記與其他相關(guān)制度相區(qū)分，并賦予其優(yōu)先受償權(quán)，以完善我國預(yù)售房地產(chǎn)法律制度。2.增加登記途徑明確申請主體一是增加登記的發(fā)生途徑和可以規(guī)定的內(nèi)容：如雙方就登記事項提出異議，法院可對注冊的效力作出實體確定，為保證要求預(yù)告登記的權(quán)利符合約定的權(quán)利。其次，對于因登記錯誤而導(dǎo)致權(quán)利人不能取得債權(quán)或無法獲得清償時，法院可以根據(jù)合同效力及相關(guān)法律規(guī)范，在債權(quán)人和債務(wù)人之間分配相應(yīng)的利益，從而實現(xiàn)對債權(quán)的保護(hù)。那么，為了避免實踐中債務(wù)人的消極登記給權(quán)利人帶來的損失，應(yīng)當(dāng)明確登記權(quán)利人是申請的主體。3.添加條件限制完善失效程序增加預(yù)告登記消滅理由條件，在條件成就的情況下，預(yù)告登記的消滅，買賣雙方均不再受到預(yù)告登記限制。如果沒有達(dá)到這個標(biāo)準(zhǔn)，則可以通過提前辦理預(yù)告登記而避免發(fā)生預(yù)告登記效力被撤銷、買賣關(guān)系終止等問題。其次，應(yīng)增加注銷預(yù)告登記等手續(xù)條件，保證快速的交易運行，并且保證交易目標(biāo)達(dá)到效益最大化的目的。對于不動產(chǎn)來說，可以通過設(shè)定物權(quán)變動期間、設(shè)立不動產(chǎn)登記簿以及變更登記等方式來避免預(yù)告登記被撤銷。4.協(xié)調(diào)其與網(wǎng)上簽約機(jī)制的關(guān)系網(wǎng)上簽約機(jī)制（簡稱“網(wǎng)簽”）將在一定程度上影響預(yù)告登記制度，因而需要協(xié)調(diào)處理好他們之間的關(guān)系。從我國現(xiàn)行法看，“網(wǎng)簽”與預(yù)告登記存在著沖突，應(yīng)通過修改《民法典》來解決這一矛盾。第一，可采取技術(shù)手段，“網(wǎng)簽”頁可清楚地表明預(yù)告登記和“網(wǎng)簽”之間存在效力差異，同時，明確了預(yù)購人權(quán)利，并且呼吁開發(fā)商主動應(yīng)用這種改機(jī)制。其次應(yīng)當(dāng)通過完善預(yù)告登記制度來平衡“網(wǎng)簽制”下預(yù)購人與預(yù)告登記之間的利益關(guān)系。那么立法上也是同步進(jìn)行的，明確規(guī)定預(yù)告登記與“網(wǎng)簽”的關(guān)系，構(gòu)以體系的和諧，對它們的效力范圍和效力差異進(jìn)行綜合，為了緩解兩者的磨擦。（二）完善商品房預(yù)售信息公開制度既有的信息公開制度有不夠全面，不夠具體等問題、登記信息匱乏，更新速度較慢、信息錯誤等等。易造成購買方買房，落入了開發(fā)商故意掩蓋的圈套，不知道自己的標(biāo)的房子被賣了，以致于今后無法達(dá)到合同的目的，合法權(quán)益受到侵犯。另外，由于信息的非完整性以及交易雙方對交易信息的認(rèn)知程度不同，使得預(yù)購買人無法及時獲知預(yù)售信息中所包含的全部風(fēng)險與損失。所以，要想讓預(yù)購買人能夠在房屋買賣合同中全面、如實地掌握預(yù)售信息，建立健全商品房信息公開制度是十分必要。一是打造統(tǒng)一在線登記查詢平臺，并且要求開發(fā)商必須按規(guī)定如實辦理注冊。同時，要建立完善的數(shù)據(jù)采集機(jī)制以保證所收集的數(shù)據(jù)資料準(zhǔn)確真實。二是房地產(chǎn)管理部門要實施嚴(yán)格把關(guān)，向查詢平臺載入有關(guān)資料前，要求一定要認(rèn)真審查，保證準(zhǔn)確。再次，為了保證信息平臺能夠正常運行，需要建立完善的數(shù)據(jù)庫管理系統(tǒng)，并且要定期對系統(tǒng)進(jìn)行維護(hù)，保證系統(tǒng)可以長期穩(wěn)定地運轉(zhuǎn)。最終打造功能強(qiáng)大的信息平臺、特殊監(jiān)督組織，加強(qiáng)平臺監(jiān)督，請監(jiān)管機(jī)構(gòu)獨立完成監(jiān)管工作，時時抽查，開展現(xiàn)場檢查，保證登記信息的準(zhǔn)確性和可靠性，并且及時進(jìn)行信息更新。（三）引入獲益交出請求權(quán)從我國目前法律法規(guī)的規(guī)定來看，買受人是受損方，但承擔(dān)違約責(zé)任的除外，最多可請發(fā)開商賠償未超出已支付購房款兩倍的賠償金，這樣與“受益交出制度”相比，賠償金要小得多。同時，由于該制度存在諸多缺陷，使得消費者的權(quán)益受到侵害時難以得到及時、公正、合理的保護(hù)。因此，解決商品房預(yù)售“一房二賣”的爭議時，個人感覺，可大膽地引進(jìn)并借鑒“受益交出制度”，要求開發(fā)商不只需承擔(dān)違約責(zé)任，還要上交他們“一房二賣”之后所得到的利益。這樣，在商品房預(yù)售合同生效前，開發(fā)商與買受人之間的關(guān)系即為一種特殊的“受益交出制”。這樣，既對買受人受損利益進(jìn)行有效的救濟(jì)，也使開發(fā)商違約成本增加，真正做到切實制止開發(fā)商的“一房二賣”現(xiàn)象。（四）引入侵害債權(quán)制度同理，也可引入“代償請求權(quán)制度等”來解決商品房預(yù)售“一房二賣”問題，但適用“代償請求權(quán)制度等”，其前提之一是債權(quán)須被納入侵權(quán)行為法權(quán)利保護(hù)的范疇，但是債權(quán)并不屬于我國目前《民法典》所規(guī)定權(quán)利保護(hù)的范疇。所以，如果在商品房預(yù)售買賣過程中存在損害債權(quán)人利益的情況，那么就不能簡單地用合同法來調(diào)整，因為合同法對侵害債權(quán)并無明確規(guī)定，這就導(dǎo)致了法律救濟(jì)途徑不暢。但要對受損買受人進(jìn)行較好的救濟(jì)，我想，在這個問題上，我們需要適當(dāng)?shù)財U(kuò)大《民法典》對權(quán)利的保護(hù)，在合同救濟(jì)不能適當(dāng)?shù)貙崿F(xiàn)