1、上海交通大學(xué)國際商法講師：侯，第八講外商投資企業(yè)法1。外商投資企業(yè)法概述(一)概念：外商投資企業(yè)是指依照中華人民共和國法律在中國境內(nèi)設(shè)立的，由中國投資者和外國投資者共同投資或者由外國投資者獨資的企業(yè)。(二)范圍：外商投資企業(yè)包括中外合資企業(yè)、中外合作企業(yè)和外資企業(yè)。統(tǒng)稱為外資企業(yè)。外商投資企業(yè)的主要法律。外商投資企業(yè)受中國法律管轄和保護。所有設(shè)立外商投資企業(yè)的國家都對外商投資企業(yè)的管理和監(jiān)督做出了規(guī)定。外商投資企業(yè)必須遵守東道國的法律法規(guī)。在中國設(shè)立的外商投資企業(yè)是中國的法律主體；符合中國法律關(guān)于法人條件的，應(yīng)當(dāng)依法取得中國法人資格。外商投資企業(yè)不僅受中國法律保護，而且受中國法律管轄。中國外商

2、投資企業(yè)的法律規(guī)定，外商投資企業(yè)必須遵守中國的法律法規(guī)，不得損害中國的社會公共利益；有關(guān)國家機關(guān)依法對外商投資企業(yè)進行管理和監(jiān)督。為了保護外商投資企業(yè)的合法權(quán)益，中外合資經(jīng)營企業(yè)法和外商投資企業(yè)法分別規(guī)定，國家不得對合資經(jīng)營企業(yè)和外商投資企業(yè)實行國有化和征收；特殊情況下，根據(jù)社會公共利益的需要，可以按照法定程序?qū)腺Y、外資企業(yè)進行征收，并給予相應(yīng)的補償。(4)外商投資項目特別規(guī)定1995年6月7日，國務(wù)院批準發(fā)布了外商投資方向暫行規(guī)定，將外商投資項目分為鼓勵類、允許類、限制類和禁止類。屬于下列情形之一的外商投資項目，列為鼓勵類外商投資項目：1 .它們屬于農(nóng)業(yè)技術(shù)、農(nóng)業(yè)綜合開發(fā)以及能源、交通和重

3、要原材料的工業(yè)建設(shè)；2.屬于高新技術(shù)和先進技術(shù)，能夠提高產(chǎn)品性能，節(jié)約能源和原材料，提高企業(yè)技術(shù)經(jīng)濟效益，或者生產(chǎn)滿足市場需求、國內(nèi)生產(chǎn)能力不足的新設(shè)備、新材料；3.它能滿足國際市場的需求，提高產(chǎn)品檔次，開拓新市場，擴大產(chǎn)品出口，增加出口；4.屬于資源和可再生資源綜合利用及環(huán)境污染防治的新技術(shù)和新設(shè)備；1、能充分發(fā)揮中西部地區(qū)人力資源優(yōu)勢，符合國家產(chǎn)業(yè)政策；2.國家法律、行政法規(guī)鼓勵的其他項目。屬于下列情形之一的外商投資項目，歸類為限制類外商投資項目：1 .屬于國內(nèi)開發(fā)或進口技術(shù)，生產(chǎn)能力已滿足國內(nèi)市場需求；2.屬于國家外商投資試點或壟斷行業(yè)；3.從事稀有珍貴礦產(chǎn)資源的勘查和開采；4.屬于需要

4、國家統(tǒng)籌規(guī)劃的行業(yè)；5.國家法律、行政法規(guī)限制的其他項目。根據(jù)國家產(chǎn)業(yè)政策和宏觀調(diào)控的需要，限制類外商投資項目分為限制類和限制類。屬于下列情況之一的外商投資項目被列為禁止外商投資項目：危害國家安全或者損害社會公共利益的；2.它對環(huán)境造成污染損害，破壞自然資源或損害人類健康；3.占用大量耕地，不利于土地資源的保護和開發(fā)，或者危及軍事設(shè)施的安全和使用效率的；4.屬于使用中國獨特工藝或技術(shù)生產(chǎn)的產(chǎn)品；5.國家法律、行政法規(guī)禁止的其他項目。除了鼓勵，直接投資的主要形式包括中外合資、中外合作、外商獨資、合作開發(fā)、補償貿(mào)易、加工裝配等。另一種是間接投資，即利用外國信貸資本。在間接投資中，投資者不參與利用其

5、投資的外國企業(yè)的經(jīng)營，也不享有任何控制權(quán)和支配權(quán)。主要途徑是利用外國政府貸款、外國銀行貸款、國際金融機構(gòu)貸款、商業(yè)貸款和發(fā)行國際債券來解決資本輸入國的資金不足問題。二.中外合資經(jīng)營企業(yè)法(一)中外合資經(jīng)營企業(yè)的概念中外合資經(jīng)營企業(yè)是指根據(jù)中國法律，由外國投資者和中國合營者在中國境內(nèi)共同投資、共同經(jīng)營、共擔(dān)盈虧、共擔(dān)風(fēng)險的企業(yè)。中外合資企業(yè)有以下特點：1 .它必須由中外合資企業(yè)共同組織。中國合營者可以是中國企業(yè)和其他經(jīng)濟組織，外國合營者可以是外國公司、企業(yè)、其他經(jīng)濟組織或個人；2.它是一個合資企業(yè)，其組織形式是一個有限責(zé)任公司。中外合營者作為企業(yè)的股東，按一定的出資比例出資，在出資限額內(nèi)對企業(yè)負

6、責(zé)，按出資比例分配利潤，承擔(dān)風(fēng)險和損失；3.它必須根據(jù)中國法律在中國設(shè)立。(二)中外合資經(jīng)營企業(yè)的法律地位在中國境內(nèi)設(shè)立的中外合資經(jīng)營企業(yè)，必須經(jīng)中國政府批準，在中國工商行政管理部門登記注冊，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照，方可從事經(jīng)營活動。因此，中外合資企業(yè)是中國法人，受中國法律管轄。他們的一切活動都應(yīng)遵守中國的法律法規(guī)，他們的合法權(quán)益受中國法律保護。為了保護合資企業(yè)的合法權(quán)益，中外合資經(jīng)營企業(yè)法明確規(guī)定，國家不得對合資企業(yè)征稅或國有化；在特殊情況下，根據(jù)社會公共利益的需要，可以進行征收，但首先要按照法定程序進行，其次要給予相應(yīng)的補償。(3)中外合資企業(yè)的投資管理。中外合資企業(yè)注冊資本與總投資的差額。合營企業(yè)

7、的注冊資本是合營企業(yè)在登記機關(guān)登記注冊的資本總額，是各方認繳的出資額之和。合營企業(yè)總投資是指根據(jù)合營企業(yè)合同、章程規(guī)定的生產(chǎn)規(guī)模，需要投入的基本建設(shè)資金和生產(chǎn)流動資金的總和。國家工商行政管理總局關(guān)于中外合資經(jīng)營企業(yè)注冊資本與總投資比例的暫行規(guī)定規(guī)定： (一)合營企業(yè)總投資在300萬美元(含300萬美元)以下的，注冊資本應(yīng)占總投資的7/10以上；(二)合營企業(yè)總投資在300萬美元以上不滿1000萬美元(含1000萬美元)的，注冊資本應(yīng)占總投資的二分之一以上，總投資在420萬美元以下的，注冊資本應(yīng)不少于210萬美元；(三)合營企業(yè)總投資在1000萬美元至3000萬美元(含3000萬美元)之間，注冊

8、資本應(yīng)占總投資的五分之二以上，其中總投資不超過1250萬美元，注冊資本不低于500萬美元；(四)合營企業(yè)總投資在3000萬美元以上的，注冊資本應(yīng)占總投資的三分之一以上，總投資在1萬美元以下的，注冊資本應(yīng)不少于1200萬美元。(五)在特殊情況下，合營企業(yè)不能執(zhí)行上述規(guī)定的，應(yīng)經(jīng)對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部會同有關(guān)部門批準中國合營者也可以用場地使用權(quán)作為出資，出資額應(yīng)與支付的特許權(quán)使用費相同。如果場地使用權(quán)不作為中國合營者的出資，合營者應(yīng)向中國政府繳納土地使用費。1.合營企業(yè)的出資期限合營企業(yè)應(yīng)在合營合同中規(guī)定出資期限，并按合同規(guī)定的期限足額繳納各自的出資。合營合同規(guī)定一次性足額繳納出資的，合營各方應(yīng)在營業(yè)

9、執(zhí)照簽發(fā)之日起6個月內(nèi)足額繳納；合同約定分期繳納出資的，第一期合營各方的出資不得少于其認繳出資的15%，出資應(yīng)在營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起3個月內(nèi)繳足。如合營各方未能在上述期限內(nèi)繳納出資，則視為合營企業(yè)自動解散，合營企業(yè)批準證書自動失效。如果一方未能在合同規(guī)定的期限內(nèi)交付或繳納出資，將構(gòu)成違約，守約方應(yīng)督促違約方在一個月內(nèi)履行。逾期不履行的，視為違約方放棄其在合營企業(yè)中的全部權(quán)利，自愿退出合營企業(yè)。守約方可依法要求違約方賠償因違約造成的經(jīng)濟損失，并可向原審批機關(guān)申請批準解散合營企業(yè)或另設(shè)合營企業(yè)。5.合營企業(yè)注冊資本的變更和轉(zhuǎn)讓合營企業(yè)在合營期間不得減少注冊資本，但可以增加注冊資本。增加注冊資本應(yīng)當(dāng)經(jīng)

10、董事會會議批準，并報原審批機關(guān)批準，在原登記機關(guān)辦理變更登記手續(xù)。合資一方向第三方轉(zhuǎn)讓出資需要另一方同意，另一方有優(yōu)先購買權(quán)。合營一方向第三方轉(zhuǎn)讓出資的條件不得優(yōu)于向合營另一方轉(zhuǎn)讓出資的條件。違反上述規(guī)定的轉(zhuǎn)讓無效。轉(zhuǎn)讓出資額須經(jīng)董事會批準，報原審批機關(guān)批準，并到原登記機關(guān)辦理變更登記手續(xù)。(四)中外合資企業(yè)的組織結(jié)構(gòu)。合營企業(yè)的權(quán)力合營企業(yè)有一個董事會，董事會是合營企業(yè)的最高權(quán)力機構(gòu)，決定合營企業(yè)的所有重大問題。董事會人數(shù)由合營各方協(xié)商確定，但不得少于三人。董事由各方委派和更換，董事的分配由合營各方參照出資比例協(xié)商確定。董事會設(shè)董事長一人，董事長為企業(yè)的法定代表人。董事長和副董事長由各方協(xié)商

11、確定或由董事會選舉產(chǎn)生。如果一個中外合資者是董事長，另一個是副董事長。董事會會議每年至少召開一次，經(jīng)三分之二以上董事提議，可以召開董事會臨時會議。董事會決議須經(jīng)多數(shù)董事同意，下列事項須經(jīng)出席會議的董事一致同意：(1)修改合營公司章程；(二)合營企業(yè)的暫停和解散；(三)合營企業(yè)注冊資本的增加和轉(zhuǎn)讓；(四)合營企業(yè)與其他經(jīng)濟組織合并。2.合營企業(yè)的經(jīng)營管理機構(gòu)合營企業(yè)的經(jīng)營管理機構(gòu)2.申請成立合資企業(yè)。(一)中國合營者向有關(guān)主管部門提交項目建議書和初步可行性研究報告；(2)進行可行性研究，協(xié)商合資協(xié)議、合同、章程。合營企業(yè)協(xié)議是指合營各方為就合營企業(yè)的一些關(guān)鍵點和原則達成共識而制定的文件；合營合同

12、是指合營各方為建立合營企業(yè)而達成相互權(quán)利和義務(wù)協(xié)議的合同；合營企業(yè)章程是按照合營企業(yè)合同規(guī)定的原則，經(jīng)合營各方同意，規(guī)定合營企業(yè)的目標、組織原則、管理方法和其他事項的文件。合資協(xié)議與合資合同如有沖突，以合資合同為準。經(jīng)合營各方同意，也可以不簽訂合營協(xié)議而直接簽訂合營合同和章程。設(shè)立合營企業(yè)的審批由國家對外經(jīng)濟貿(mào)易主管部門審批。經(jīng)批準后，由國家對外經(jīng)濟貿(mào)易主管部門頒發(fā)批準證書。國家經(jīng)濟貿(mào)易行政主管部門也可以委托省、自治區(qū)、直轄市有關(guān)人民政府或者國務(wù)院有關(guān)司局審批。委托機關(guān)批準后，應(yīng)當(dāng)報國家對外經(jīng)濟貿(mào)易主管部門備案，并出具批準證書。國家對外經(jīng)濟貿(mào)易主管部門和委托機關(guān)統(tǒng)稱為審批機關(guān)。審批機關(guān)應(yīng)當(dāng)自收

13、到中方合營者按規(guī)定提交的全部文件之日起3個月內(nèi)決定是否批準。審批機關(guān)發(fā)現(xiàn)上述文件有問題的，應(yīng)當(dāng)要求限期修改，否則不予批準。4.已登記的合營企業(yè)設(shè)立合營企業(yè)，應(yīng)在收到審批機關(guān)頒發(fā)的批準證書后30天內(nèi)，由企業(yè)負責(zé)人向登記機關(guān)提出申請。合營企業(yè)須經(jīng)國家工商行政管理局或國家工商行政管理局授權(quán)的地方工商行政管理局批準注冊。登記機關(guān)應(yīng)當(dāng)自受理申請之日起30日內(nèi)，作出批準或者不批準登記的決定。合營企業(yè)經(jīng)登記機關(guān)核準登記，取得企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照后，即成立，取得中國法人資格，其合法權(quán)益受國家法律保護。合營企業(yè)可以在其法人營業(yè)執(zhí)照上刻制公章，開立銀行賬戶，簽訂合同，開展經(jīng)營活動。(6)合營期限及合營企業(yè)的解散和清算

14、。合資期限：合資合同可以規(guī)定合資期限，也可以不規(guī)定。合營各方同意延長合營期限的，應(yīng)在合營期滿前六個月向?qū)徟鷻C關(guān)提出申請。審批機關(guān)應(yīng)當(dāng)自收到申請之日起1個月內(nèi)決定批準或者不批準。2.合營企業(yè)的解散(1)合營期限屆滿；(二)企業(yè)遭受嚴重損失，無法繼續(xù)經(jīng)營的；(三)合營一方不履行合營協(xié)議、合同、章程規(guī)定的義務(wù)，使企業(yè)無法繼續(xù)經(jīng)營；(4)由于自然災(zāi)害、戰(zhàn)爭等不可抗力，無法繼續(xù)經(jīng)營；(五)合營企業(yè)未實現(xiàn)經(jīng)營目標，沒有發(fā)展前途；(六)合營合同規(guī)定的其他解散原因二.中外合作經(jīng)營企業(yè)法(一)中外合作經(jīng)營企業(yè)的概念中外合作經(jīng)營企業(yè)是指中外合作者依照中華人民共和國的法律法規(guī)在中國境內(nèi)共同設(shè)立的企業(yè)，投資或提供合作條件、收益或產(chǎn)品分配、風(fēng)險和損失分擔(dān)等。如合作企業(yè)合同中所約定的。(二)在中國境內(nèi)設(shè)立的具有法人資格的中外合作經(jīng)營企業(yè)，符合中國法律對法人的要求，應(yīng)當(dāng)依法取得中國法人資格；不具備法人條件的，為合伙企業(yè)，各方對外承擔(dān)無限連帶責(zé)任，內(nèi)部責(zé)任的分擔(dān)在合作企業(yè)合同中約定。(三)出資合作各方提供的投資或合作條件可以是貨幣、實物、土地使用權(quán)、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)和其他產(chǎn)權(quán)?，F(xiàn)實中，中方合作伙伴一般以土地使用權(quán)、資源開發(fā)權(quán)、廠房設(shè)備和勞動力作為投資或合作條件，外方合作伙伴主要以資金、設(shè)備、工業(yè)產(chǎn)權(quán)和非專利技術(shù)作為投資或合作條件。合營各方轉(zhuǎn)讓其在合作企業(yè)合同中的全部或部分權(quán)利和