業(yè)合同法律風(fēng)險與防范

馬洪闖

房地產(chǎn)企業(yè)合同法律風(fēng)險與防范

馬洪闖專職律師

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石家莊市橋西區(qū)友誼南大街122號振頭大廈1020室電話真Q：601338626微信公眾平臺：公司房地產(chǎn)法律服務(wù)/chinalawyer0311市場經(jīng)濟離不開合同。合同是企業(yè)運營中應(yīng)用最多的法律形式，幾乎每個環(huán)節(jié)都要涉及合同。通過合同能使各類資源得以合理分配和優(yōu)化利用。在合同各種條條框框的約束下，實現(xiàn)企業(yè)交易利益的最大化和交易風(fēng)險的最小化。從管理合同入手管理企業(yè)法律風(fēng)險，是打開企業(yè)法律風(fēng)險管理大門的一把鑰匙。房地產(chǎn)企業(yè)合同法律風(fēng)險與防范

主要內(nèi)容：

一、合同與企業(yè)法律風(fēng)險

二、合同中的一些常見問題

三、合同法律風(fēng)險審查與防范

一、合同與企業(yè)法律風(fēng)險沒有危機感，就是最大的危機——哈佛商學(xué)院教授理查德．帕斯卡爾

預(yù)防是解決危機的最好辦法

——英國危機管理專家邁克爾．里杰斯特

企業(yè)法律風(fēng)險分布企業(yè)的主要法律風(fēng)險源于合同2011年、2012年、2013年企業(yè)法律風(fēng)險分布合同風(fēng)險52%公章使用13%行政風(fēng)險13%訴訟風(fēng)險9%人力勞資9%知識產(chǎn)權(quán)4%關(guān)于合同的形式，主要包括書面、口頭及法律規(guī)定的其他形式。商品房認(rèn)購書、備忘錄、會議紀(jì)要、意向書、框架協(xié)議等綱要性文件不屬于合同，但這些文件如果具有了合同所需的主要內(nèi)容、有具體的權(quán)利義務(wù)約定也應(yīng)當(dāng)屬于合同。商品房買賣合同應(yīng)當(dāng)明確以下主要內(nèi)容：（一）當(dāng)事人名稱或者姓名和住所；（二）商品房基本狀況；（三）商品房的銷售方式；（四）商品房價款的確定方式及總價款、付款方式、付款時間；（五）交付使用條件及日期；（六）裝飾、設(shè)備標(biāo)準(zhǔn)承諾；（七）供水、供電、供熱、燃?xì)?、通訊、道路、綠化等配套基礎(chǔ)設(shè)施和公共設(shè)施的交付承諾和有關(guān)權(quán)益、責(zé)任（八）公共配套建筑的產(chǎn)權(quán)歸屬；（九）面積差異的處理方式；（十）辦理產(chǎn)權(quán)登記有關(guān)事宜；（十一）解決爭議的方法（十二）違約責(zé)任；（十三）雙方約定的其他事項。商品房認(rèn)購書的性質(zhì)認(rèn)購書屬于法律上的預(yù)約合同，即“約定將來訂立一定契約的契約”，是當(dāng)事人雙方對將來訂立本約即正式的商品房買賣合同的約定，是開放商與購房者訂立正式合同的合意，而非房屋買賣合同本身。認(rèn)購書違約責(zé)任的認(rèn)定

依據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第4條規(guī)定，出賣人通過認(rèn)購等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔(dān)保的，如果因當(dāng)事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應(yīng)當(dāng)按照法律關(guān)于定金的規(guī)定處理；因不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由，導(dǎo)致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應(yīng)當(dāng)將定金返還買受人。宣傳資料能否否作為合同內(nèi)內(nèi)容？本廣告為要約約邀請，一切切圖片、文字字說明以合同同為準(zhǔn)。出賣人在售房房過程中向買買受人提供的的圖紙、資料料、宣傳廣告告等，除有特特別說明的外外，均僅供買買受人購房參參考，不得視視為合同內(nèi)容容條款，出賣賣人享有最終終解釋權(quán)。宣傳資料能否否作為合同內(nèi)內(nèi)容？剛參加工作不不久的大學(xué)生生小宋在二環(huán)環(huán)外購置了一一套８０平方方米的套二小小戶型房產(chǎn)，，10月底就就要交房了，，在一次去工工地的時候，，原本興奮的的他卻突然發(fā)發(fā)現(xiàn)，房子中中存在好幾處處與購房時開開發(fā)商宣傳材材料中不符的的地方：開發(fā)發(fā)商大力宣傳傳的EPS保保溫板并未使使用，承諾的的公用平臺被被加上了一面面墻。而最讓讓他不能接受受的是，新房房與樣板間同同戶型存在很很大差異，本本該是落地窗窗的主臥及客客廳陽臺被加加上一個高近近一米的陽臺臺，采光嚴(yán)重重受影響。他他帶上購房合合同與開發(fā)商商協(xié)商，開發(fā)發(fā)商卻認(rèn)為之之前在宣傳中中就說明了圖圖片資料僅供供參考，而合合同上也標(biāo)注注了甲方擁有有最終解釋權(quán)權(quán)，所以既不不整改，又拒拒絕退、換房房。司法解釋第三條：商品房的銷售售廣告和宣傳傳資料為要約約邀請，但是是出賣人就商商品房開發(fā)規(guī)規(guī)劃范圍內(nèi)的的房屋及相關(guān)關(guān)設(shè)施所作的的說明和允諾諾具體確定，，并對商品房房買賣合同的的訂立以及房房屋價格的確確定有重大影影響的，應(yīng)當(dāng)當(dāng)視為要約。。該說明和允允諾即使未載載入商品房買買賣合同，亦亦應(yīng)當(dāng)視為合合同內(nèi)容，當(dāng)當(dāng)事人違反的的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)擔(dān)違約責(zé)任。。目前商品房銷銷售廣告中說說明和允諾的的主要情形有有：（1）向購房房人提供某些些購房優(yōu)惠或或附帶贈送禮禮品的說明。。（2）對商品品房美觀性質(zhì)質(zhì)量的陳述。。（3）對商品品房使用功能能質(zhì)量的陳述述。（4）對商品品房環(huán)境性質(zhì)質(zhì)量的陳述。。二、合同中的的一些常見問問題（一）內(nèi)容相對簡單單（二）濫用合同范本本（三）缺乏結(jié)構(gòu)安排排（四）表述精度不足（五）忽略版面質(zhì)量量（六）未充分行使約約定權(quán)（一）內(nèi)容相對簡單單很多企業(yè)在使使用合同時經(jīng)經(jīng)常從網(wǎng)上進(jìn)進(jìn)行下載，百百度下載的文文本，不是全全部不能用，，而是需要根根據(jù)各自企業(yè)業(yè)的特殊性，，進(jìn)行必要的的修改，以適適應(yīng)自身企業(yè)業(yè)的實際情況況，最大限度度維護(hù)自己的的合法權(quán)益。。（二）濫用合同范本本合同絕沒有放放之四海而皆皆準(zhǔn)的范本，，每一個合同同都有它自身身的特殊之處處，模仿可以以，但要結(jié)合合實際情況，，增強針對性性和實用性。。（三）缺乏結(jié)構(gòu)安排排起草合同時，要注注意結(jié)構(gòu)安排排的合理性，，不能隨意羅羅列，想到哪哪寫到哪，權(quán)權(quán)利義務(wù)盤根根錯節(jié)，毫無無秩序。（四）表述精度不足表述精度不足足，發(fā)生合同同問題非常可可惜，許多合合同相互扯皮皮及反復(fù)訴訟訟都是由于表表述不當(dāng)引起起的。（五）忽略版面質(zhì)量量內(nèi)容決定形式式，形式對內(nèi)內(nèi)容具有反作作用。當(dāng)形式式與內(nèi)容相適適應(yīng)時會對內(nèi)內(nèi)容起到積極極的促進(jìn)作用用，當(dāng)不適應(yīng)應(yīng)時會起到消消極的阻礙作作用。所以我我們在起草修修改合同時，，對于合同的的版面雖然只只是個形式，，但絕對不能能輕視。要將將形式與內(nèi)容容適應(yīng)。（六）未充分行使約約定權(quán)法律永遠(yuǎn)不可可能事無巨細(xì)細(xì)包羅萬象，，因此許多細(xì)細(xì)節(jié)需要當(dāng)事事人自行約定定。因廣告公司的的設(shè)計內(nèi)容違違法或發(fā)布手手續(xù)不全而引引起的損失均均由廣告公司司承擔(dān)。三、合同法律律風(fēng)險審查與防范合同主體條款內(nèi)容雙方約定權(quán)利義務(wù)交易需求（一）合同主主體合同主體是否否具備簽訂及及履行合同的的合法資格，，是合同審查查中的首要問問題。主體資格上存存在法律缺陷陷，將是合同同無可回避的的根本性缺陷陷。1、合同主體體資格的有效效性合同主體不局局限于企業(yè)法法人，還包括括個體戶、合合伙企業(yè)、自自然人等也可可以是合法的的合同主體。。合同主體審查查內(nèi)容簽訂合同的主體是否正確、是否合法、是否具有相應(yīng)資質(zhì)、是否具有履約能力1單位的，確認(rèn)當(dāng)事人名稱與工商注冊一致；個人的，確認(rèn)當(dāng)事人姓名與身份證一致2住所地具體、真實，可以聯(lián)系到合同相對方3聯(lián)系電話是否能聯(lián)系到合同相對方42、合同用章章的有效性一份合同中涉涉及合同主體體的約定的有有兩個地方：一是合同開頭頭的甲方、乙乙方名稱；一是合同結(jié)尾尾的甲方、乙乙方蓋章。合同主體不規(guī)規(guī)范。在結(jié)尾的地方方?jīng)]有蓋章；；與某公司簽簽訂的合同僅僅有對方個人人簽字沒有公公司蓋章；蓋章不規(guī)范，，蓋的是沒有有經(jīng)過授權(quán)或或合法成立的的項目部、采采購部、辦事事處、業(yè)務(wù)部部等部門的章章。注：強調(diào)合同同蓋章務(wù)必讓對方蓋公司司的公章或合合同專用章合同蓋章后務(wù)必再由對方法定代表人簽字委托代理人的的必須讓代理人人簽字，這個個簽字很有用用，在以后合合同履行中由由其簽署的文文件對事實的的認(rèn)定會起到到很大的佐證證作用。結(jié)論：合同主主體必須規(guī)范，如是公公司部門的話話盡量有公司司授權(quán)，加蓋蓋公章并取得得原件，并有有對方受委托托人（或授權(quán)權(quán)代表簽字））。3、從業(yè)人員員資格的合格格性問題當(dāng)合同的履行行具有一定的的專業(yè)性時，，有必要審查查從業(yè)人員是是否具備相應(yīng)應(yīng)的資格，以以核實合同主主體是否具有有足夠的履行行合同的能力力。注冊建筑師律師執(zhí)業(yè)資格格證監(jiān)理工程師崗崗位證保險代理人資資格證（二）條款內(nèi)內(nèi)容在合同內(nèi)容合合法性方面，，交易內(nèi)容、、交易模式以以及術(shù)語等均均應(yīng)盡最大可可能與法律規(guī)規(guī)范的規(guī)定相相一致。這類類審查也比較較嚴(yán)格，主要要包括合同名名稱、交易內(nèi)內(nèi)容、交易程程序三個方面面的審查內(nèi)容容。1、合同名稱稱的合法性問問題《合同法》15種合同，，即有名合同同。保證合同同名稱與合同同內(nèi)容相符。。防范建議：符合有名合同同特征的合同同，應(yīng)當(dāng)采用用標(biāo)準(zhǔn)的合同同名稱或者不不會使人誤解解的通稱，無無名合同也不不能張冠李戴戴，防止合同同名稱影響對對合同性質(zhì)和和法律關(guān)系的的判斷。2、條款內(nèi)容的明確性問題開工日期實踐中，當(dāng)事事人就開工時時間經(jīng)常發(fā)生生爭議，在此此情形下開工工日期的確定定一般按以下下原則：第一、承包人人有證據(jù)證明明實際開工日日期的以該日日期為準(zhǔn)，這這里的證據(jù)可可以是發(fā)包人人發(fā)出的通知知、工程監(jiān)理理的記錄、當(dāng)當(dāng)事人的會議議紀(jì)要、施工工許可證等；；第二、當(dāng)事人人無證據(jù)證明明實際開工日日期，但有開開工報告（對對方簽發(fā)或簽簽收的）以開開工報告為準(zhǔn)準(zhǔn)；第三，無證據(jù)據(jù)證明實際施施工日期的也也無開工報告告的，以合同同約定的開工工日為準(zhǔn)。注：因為開工工日期的確定定直接影響到到工期，所以以應(yīng)盡量取得得開工日的證證據(jù)?？⒐と掌诋?dāng)事人對建設(shè)設(shè)工程實際竣竣工日期有爭爭議的，按照照以下情形分分別處理：一、建設(shè)工程程經(jīng)竣工驗收收合格的，以以竣工驗收合合格之日為竣竣工日期；二、承包人已已經(jīng)提交竣工工驗收報告，，發(fā)包人拖延延驗收的，以以承包人提交交驗收報告之之日為竣工日日期；三、建設(shè)工程程未經(jīng)竣工驗驗收，發(fā)包人人擅自使用的的，以轉(zhuǎn)移占占有建設(shè)工程程之日為竣工工日期。3、交易程序序的合法性問問題合同必須按規(guī)規(guī)定的方式生生效、變更、、解除并辦理理手續(xù)，除非非法律對相關(guān)關(guān)合同或交易易程序另有規(guī)規(guī)定?！氨竞贤院灪炗喓笾谅男行型戤呏埃?，任何一方不不得解除合同同，否則必須須承擔(dān)違約責(zé)責(zé)任?！迸c合合同法矛盾。。比如委托合合同，規(guī)定雙雙方均有權(quán)隨隨時解除合同同。4、其他合法法性問題各類術(shù)語，必必須符合法律律規(guī)范、技術(shù)術(shù)規(guī)范等方面面的權(quán)威解釋釋。定金與訂金、、押金石家莊市仲裁裁委員會與石石家莊仲裁委委員會（三）雙方約約定是否實用用1、條款是否實用用，應(yīng)當(dāng)從交交易的目的來來考慮。比如：公司電電子軟件管理理設(shè)備的目的的是為了方便便管理員工和和保險合同，，但我們購買買的不單單僅僅是個軟件，，還包括安裝裝、知識產(chǎn)權(quán)權(quán)、培訓(xùn)、售售后服務(wù)等問問題，而這些些實現(xiàn)交易目目的所必不可可少的內(nèi)容，，便是實用性性條款。2、識別管轄地點點。爭議管轄地一一直是當(dāng)事人人的必爭之地地，也是合同同簽訂過程中中必須判明的的問題?！睹袷略V訟法法》規(guī)定，可可以約定原告告住所地、被被告住所地、、合同履行地地、合同簽訂訂地、標(biāo)的物物所在地法院院管轄。（四）權(quán)利義義務(wù)是否明確確1、條款內(nèi)容表述述不當(dāng)。開發(fā)商對本樓盤有關(guān)的廣告、、宣傳制品視視為商品房銷售合同的一部分分，對開發(fā)商具有約束力。。廣告，既可以以是對于銷售房屋的介紹，也可可以是對其服服務(wù)