1、淺析我國善意取得制度的完善 試論我國的善意取得制度 浉河區(qū) _ 潘京安 高海波 民法中的善意取得制度，作為世界各國民事法律規(guī)范中的一項(xiàng)重要制度，一方面有利于維護(hù)正常的商品交換秩序，另一方面對于加強(qiáng)市場中的商品流轉(zhuǎn)，促進(jìn)各國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展也具有舉足輕重的作用。因此，面對我國日益復(fù)雜的民事財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系和快速發(fā)展的市場經(jīng)濟(jì)，建立一個(gè)完善的適合我國國情的善意取得制度就成為擺在我們面前一個(gè)重要的課題。本文通過對善意取得制度的概念、理論基礎(chǔ)、構(gòu)成要件以及我國善意取得制度的立法現(xiàn)狀進(jìn)行分析，結(jié)合我國現(xiàn)實(shí)的基本國情，提出了一些完善建議。 一、善意取得的概念和性質(zhì) （一）善意取得的概念 善意取得也叫即時(shí)取得，是

2、指無權(quán)處分他人動(dòng)產(chǎn)的占有人，在不法將動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給第三人之后，如果受讓人在取得該動(dòng)產(chǎn)時(shí)出于善意且無過失，就可以依法取對該動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)，受讓人在取得動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)之后，原所有人不得要求受讓人返還財(cái)產(chǎn)，而只能請求轉(zhuǎn)讓人（占有人）賠償損失的一種民事法律制度。 (二)善意取得的性質(zhì) 善意取得制度的法律性質(zhì)在理論界一直存在著不同的學(xué)說，集中起來主要有以下幾個(gè)觀點(diǎn)：1、原始取得說。該學(xué)說認(rèn)為，受讓人取得標(biāo)的物的所有權(quán)是直接基于法律的明確規(guī)定，不以法律關(guān)系當(dāng)事人的主觀意志為轉(zhuǎn)移，具有終局性和確定性。該學(xué)說雖然在一段時(shí)間以來在認(rèn)定善意取得制 度的性質(zhì)方面占據(jù)著主流的觀點(diǎn)，但是此種觀點(diǎn)一方面強(qiáng)調(diào)善意取得的原始性，另一

3、方面又強(qiáng)調(diào)善意取得行為合法有效成立的前提必須是受讓人支付了相應(yīng)的對價(jià)，這就造成了該種觀點(diǎn)無法自圓其說。2、繼受取得說。該學(xué)說認(rèn)為，受讓人之所以能取的標(biāo)的物的所有權(quán)，不是基于法律的明確規(guī)定，也不是基于對占有物之占有或者登記之后所具有的公示公信力，而是基于當(dāng)事人雙方的一種雙務(wù)民事法律行為所產(chǎn)生的一種權(quán)利義務(wù)關(guān)系，所以受讓人是通過繼受取得標(biāo)的物的所有權(quán)。該學(xué)說是通過分析善意取得的繼受過程來確定其具有的法律性質(zhì)的，但是我們應(yīng)該明確的是，善意取得制度是國家為了保護(hù)正常的商品交換秩序，基于社會(huì)分配正義來通過國家立法來強(qiáng)制性的對社會(huì)財(cái)富進(jìn)行的一種物權(quán)再分配，它所體現(xiàn)的終局性和確定性，是基于法律的明確規(guī)定而產(chǎn)

4、生的。3、折中說。該學(xué)說認(rèn)為，善意取得制度一方面具有國家立法明確規(guī)定的終局性和確定性，另一方面由于其生效的要件之一是受讓人取得標(biāo)的物時(shí)必須支付相應(yīng)對價(jià)的民事法律行為，這就決定了善意取得制度兼具原始取得和繼受取得兩種法律性質(zhì)。 筆者比較贊成第三種觀點(diǎn)，善意受讓人之所以能取得標(biāo)的物的所有權(quán)，支付相應(yīng)的對價(jià)僅僅是該民事法律行為合法有效成立的條件之一，其實(shí)質(zhì)是基于民事法律規(guī)范的明確規(guī)定。因而，善意取得一方面具有原始取得的法律性質(zhì)，另一方面也兼具繼受取得的法律性質(zhì)。 二、善意取得的理論基礎(chǔ) 善意取得制度作為民事法律規(guī)范當(dāng)中一種重要的制度 設(shè)計(jì)，其理論基礎(chǔ)在法學(xué)界一直存在不同的學(xué)說，總結(jié)歸納起來，主要有以

5、下幾種學(xué)說： （一）取得時(shí)效說 取得時(shí)效是指無權(quán)利人以行使某種財(cái)產(chǎn)權(quán)利之意思，持續(xù)行使該權(quán)利達(dá)法定期間，從而取得該權(quán)利的法律制度。如同大陸法系許多私法上的制度一樣，該制度亦發(fā)端于羅馬私法，早在十二銅表法頒布以前即已存在于羅馬習(xí)慣規(guī)則中，至十二銅表法將其予以成文化，規(guī)定取得土地之時(shí)效期間為兩年，其他物件為一年。及至近代，該制度首先為法國民法典所沿用，后為大多數(shù)大陸法系國家民法所承襲并加以發(fā)展、完善。該學(xué)說認(rèn)為，善意第三人之所以能對受讓物由無權(quán)利狀態(tài)轉(zhuǎn)變成有權(quán)利狀態(tài)，完全是取得時(shí)效所體現(xiàn)的法律效果。但是我個(gè)人認(rèn)為，善意取得制度并沒有以取得時(shí)效作為其合法成立的有效要件之一，而取得時(shí)效制度必須是以合法

6、占有且經(jīng)過一段時(shí)間周期為其成立的構(gòu)成要素。因此，該學(xué)說難以自圓其說。 （二）權(quán)利賦予說 該學(xué)說認(rèn)為，合法占有他人之物的讓與人，基于法律賦予的實(shí)體性占有權(quán)，在與受讓人進(jìn)行交易時(shí)被表現(xiàn)出來，正是基于法律賦予讓與人處分占有他人之物的這種實(shí)體性權(quán)利，才使得受讓人合法取得該讓與物所有權(quán)。該種學(xué)說實(shí)質(zhì)上補(bǔ)正了善意取得制度在無權(quán)處分上存在瑕疵的補(bǔ)正功能，并不能從根本上解釋善意取得制度最實(shí)質(zhì)的理論淵源。 （三）占有效力說 英梅因：古代法，商務(wù)印書館1959年版，第161頁. 丘漢平：羅馬法，中國方正出版社xx年版，第187頁. 該學(xué)說認(rèn)為，法律之所以要保護(hù)善意第三人合法取得受讓物的所有權(quán)，完全是基于占有所具有

7、的法律效力，也即占有所體現(xiàn)出來的對第三人保護(hù)的公信力。該種學(xué)說是從公信力的角度來闡述善意取得制度的理論根源，但是該種學(xué)說僅僅看到動(dòng)產(chǎn)的公信力是以合法占有為標(biāo)志，而忽略了不動(dòng)產(chǎn)是以登記為其合法成立的有效要件，因而該種學(xué)說難以涵蓋不動(dòng)產(chǎn)領(lǐng)域的善意取得制度。 （四）權(quán)利外形說 該種學(xué)說認(rèn)為，受讓人之所以能取得該轉(zhuǎn)讓物的所有權(quán)，完全是基于受讓人推定轉(zhuǎn)讓人具有對轉(zhuǎn)讓之物享有完全物權(quán)，然而在現(xiàn)實(shí)生活中，物的使用權(quán)和所有權(quán)經(jīng)常會(huì)發(fā)生分離狀態(tài)，不能僅僅從使用人在權(quán)利外形上合法占有標(biāo)的物就簡單的推定該占有人具有對該物具有所有權(quán)，這就動(dòng)搖了權(quán)利外形說的理論基礎(chǔ)。 筆者認(rèn)為，占有作為一種法律事實(shí)行為，之所以能夠產(chǎn)生

8、與所有權(quán)同樣的對抗效力，正是法律賦予其公示公信力，即使占有人并不是該占有物的所有人，但是正是基于這種占有之物的公示公信力，才使得善意第三人不因受讓人這種權(quán)利瑕疵的影響，而合法的取得受讓之物的所有權(quán)。也即是善意第三人對占有公信所表征的權(quán)利的善意信賴斬?cái)嗔嗽瓩?quán)利人的追及效力，此即為善意取得。 三、善意取得的構(gòu)成要件 善意取得的法律效果就是使得轉(zhuǎn)讓的標(biāo)的物所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移，對原所有權(quán)人的影響極大，因而，各國法律對善意取得制度的構(gòu)成要件都做了較為嚴(yán)格的適用條件，概括起 來，主要包括以下幾個(gè)方面： （一）善意取得的標(biāo)的物主要是動(dòng)產(chǎn)，也包括不動(dòng)產(chǎn) 由于動(dòng)產(chǎn)的公示方法主要是以占有為主要標(biāo)志，通過交付即可實(shí)現(xiàn)動(dòng)

9、產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，進(jìn)而完成動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的公示方法，不需要通過登記來對抗不特定第三人，因此，絕大多數(shù)國家法律都規(guī)定善意取得的標(biāo)的物主要包括不動(dòng)產(chǎn)。當(dāng)然，隨著社會(huì)的進(jìn)步和市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，面對日益復(fù)雜的商品交換模式，越來越多的國家也慢慢的開始考慮到在不動(dòng)產(chǎn)領(lǐng)域是否也應(yīng)該適用善意取得制度，根據(jù)我國新頒布的物權(quán)法規(guī)定，不動(dòng)產(chǎn)適用善意取得必須具備以下幾個(gè)條件：第一、讓與人對讓于之不動(dòng)產(chǎn)無處分權(quán)；第二、受讓人取得不動(dòng)產(chǎn)須基于有償法律行為；第三、受讓人須為善意；第四、已作權(quán)利的變更登記。 （二）受讓人取得財(cái)產(chǎn)時(shí)必須是善意 善意取得制度存在的根本目的就是為了維護(hù)正常的商品交換秩序，保護(hù)交易雙方合法的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，

10、因此，受讓人取得財(cái)產(chǎn)時(shí)主觀上是否為善意，就顯得尤為重要了，因?yàn)榉刹⒉皇菫閻阂庹叻欠ǐ@得他人財(cái)產(chǎn)提供法律保護(hù)的手段，受讓人必須在取得受讓的財(cái)產(chǎn)時(shí)為善意，方能適用善意取得制度從而取得標(biāo)的物的所有權(quán)，如何判斷受讓人取得財(cái)產(chǎn)時(shí)候是否為善意，筆者認(rèn)為，可以有以下幾種判斷標(biāo)準(zhǔn)： （1）受讓人受讓物品的價(jià)格，與同類物品的當(dāng)?shù)厥袌鰞r(jià)、習(xí)慣交易價(jià)相比較，過于低廉；（2）讓與人是身份可疑的人，或者在交易時(shí)行蹤可疑，拒不透露物品的；（3）受讓人與讓與人之間關(guān)系密切，有惡意串通可能；（4）其他依受讓 上網(wǎng)找律師 就到中顧法律網(wǎng) 快速專業(yè)解決您的法律問題 我國善意取得制度的發(fā)展與完善 王崇敏 海南大學(xué)法學(xué)院 教授 關(guān)

11、鍵詞: 善意取得/占有/無權(quán)處分/質(zhì)權(quán)/留置權(quán)/不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)內(nèi)容提要: 介紹了傳統(tǒng)的善意取得制度,闡述了我國善意取得的沿革,指出目前這一制度規(guī)定仍相對零散,且僅局限于所有權(quán)領(lǐng)域,有必要在即將出臺(tái)的物權(quán)法中對擔(dān)保物權(quán)這一領(lǐng)域的適用進(jìn)行擴(kuò)充和完善。 一、傳統(tǒng)的善意取得制度 在近現(xiàn)代法律制度當(dāng)中,無論是大陸法系國家還是英美法系國家,都有一項(xiàng)非常重要的制度,即善意取得。善意取得又稱即時(shí)取得,它是指動(dòng)產(chǎn)的占有人無權(quán)處分其占有的財(cái)產(chǎn),但他將該動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給了第三人,受讓人取得該動(dòng)產(chǎn)時(shí)是出于善意的,在此情況下,受讓人就將依法即時(shí)取得該動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)或者其他物權(quán) 1。例如,某甲與某乙是好友,某甲因公派遣出guo,在

12、臨走之前,將自己的房屋及屋內(nèi)各種物品托付給某乙代管,他指示某乙,房屋內(nèi)所有東西,包括電冰箱、電視機(jī)、家俱及其他日用品某乙均可使用。某乙在某甲出guo之后,在對某甲之物品進(jìn)行管理的過程中,因某種原因,如經(jīng)濟(jì)上拮據(jù),將某甲托付其保 上網(wǎng)找律師 就到中顧法律網(wǎng) 快速專業(yè)解決您的法律問題 管的電冰箱、電視機(jī)出賣給了某丙,如果某丙在受讓某乙出賣而由某甲享有所有權(quán)的電冰箱、電視機(jī)時(shí),不知道或不應(yīng)知道某乙不享有所有權(quán)或處分權(quán),那么,某丙就可以依法取得電冰箱、電視機(jī)的所有權(quán)或其他物權(quán)。由此可見,在世界各國傳統(tǒng)的善意取得制度當(dāng)中,具有這樣一些特點(diǎn): 第一,善意取得的標(biāo)的物一般為動(dòng)產(chǎn),不動(dòng)產(chǎn)不適用善意取得制度。

13、第二,處分動(dòng)產(chǎn)的人必須是實(shí)際占有了動(dòng)產(chǎn)的人。倘若他實(shí)際上未占有該動(dòng)產(chǎn),他不可能對該物進(jìn)行處分;若處分,其結(jié)果也不可能導(dǎo)致善意取得。這是由動(dòng)產(chǎn)的公示方法所決定的。動(dòng)產(chǎn)只有在被實(shí)際占有的情況下,法律上才推定占有人為該物的所有者。這是占有與權(quán)利合二為一的占有制度所決定的,也是占有這樣一種公示方法所產(chǎn)生的公示效力所決定的。就第三人而言,誰占有動(dòng)產(chǎn),他就推定誰為所有權(quán)人,除非有相反的證據(jù)證明或者第三人知情。 第三,處分動(dòng)產(chǎn)的人對該動(dòng)產(chǎn)必須欠缺所有權(quán)或處分權(quán)。若處分動(dòng)產(chǎn)的人本身就是所有權(quán)人,或者處分人不是所有權(quán)人,但他基于各種原因?qū)υ撐锵碛刑幏謾?quán),那么這種情況下其處分就是有權(quán)處分。只有在處分人不具有所有權(quán)

14、或處分權(quán)的情況下,才會(huì)產(chǎn)生善意取得。所以,善意取得的前提一定是進(jìn)行了無權(quán)處分。 上網(wǎng)找律師 就到中顧法律網(wǎng) 快速專業(yè)解決您的法律問題 第四,受讓人取得動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)必須基于一定的民事行為,必須以民事行為為基礎(chǔ),否則不可能構(gòu)成善意取得,而違法行為也不構(gòu)成善意取得。從各國的法律來看,受讓人必須是公然地、和平地取得,有的國家甚至規(guī)定必須有償?shù)厝〉貌艠?gòu)成此處所講的善意取得。第五,受讓人對動(dòng)產(chǎn)一定要有實(shí)際的占有、控制、管理這樣的形式。若受讓人雖受讓了該動(dòng)產(chǎn),但尚未實(shí)際占有,尚未對該物享有實(shí)際控制、管理能力,則受讓人的行為并未構(gòu)成對動(dòng)產(chǎn)的占有,尚未取得法律賦予其取得動(dòng)產(chǎn)的公信力。在這種情況下,也不構(gòu)成善意取

15、得。_第六,受讓人取得該動(dòng)產(chǎn)時(shí)在主觀上必須是善意的。此外所講的善意,是指受讓人對處分人有無處分權(quán)不知情,包括客觀上不知道或客觀上也不應(yīng)知道,但不包括對出讓人有無行為能力等情況的了解。 學(xué)者們普遍認(rèn)為,近現(xiàn)代各國民法善意取得制度日爾曼法中“以手護(hù)手”之制度。所謂“以手護(hù)手”,是指如果將自己的動(dòng)產(chǎn)交付于他人,那么僅能向相對人請求返還。如果該相對人將動(dòng)產(chǎn)讓予給第三人,則只能向相對人請求損害賠償,但無論如何不能向第三人請求返還。事實(shí)上,善意取得制度是對所有權(quán)追及力的限制,涉及到民法所有權(quán)保護(hù)及交易安全的衡量與價(jià)值問題?？险J(rèn)善意取得人的權(quán)利,便意味著剝奪了所有權(quán)人向無權(quán)處分人請求返還原物的權(quán)利,所有人

16、上網(wǎng)找律師 就到中顧法律網(wǎng) 快速專業(yè)解決您的法律問題 因此將蒙受損失。但另一方面,第三人出于公然、善意甚至有償獲得標(biāo)的物,法律對其利益若不予以保護(hù),則將危及交易安全。解決這個(gè)矛盾的惟一方式是在二者利益之間尋求平衡點(diǎn)。在交易日益頻繁的現(xiàn)代社會(huì),尤其是18世紀(jì)以來,善意取得制度的重要性逐漸地被人們所接受。善意取得制度逐漸地在法律上得到了確認(rèn)。尤其到19世紀(jì)的初期(1804年),法國民法典作為一個(gè)標(biāo)志,原原本本地接受了日爾曼法的占有制度及觀念,以此來構(gòu)造自己的善意取得制度。在法國民法典第2279條和第2280條所規(guī)定的“即時(shí)取得”制度就是善意取得制度。德國民法典一直延續(xù)日爾曼法的一些觀念和原則,因此

17、在德國民事法律當(dāng)中在很早的時(shí)候已建立了相對完善的善意取得制度?，F(xiàn)行的日本民法典第192條也規(guī)定:“平穩(wěn)而公然地占有動(dòng)產(chǎn)者,如須善意且無過失,則即時(shí)取得行使于該動(dòng)產(chǎn)上的權(quán)利”,據(jù)此可看到日本民法關(guān)于善意取得制度的基本立場。在瑞士民法典中,也將善意取得制度規(guī)定在第20章動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)取得方法當(dāng)中,其基本規(guī)定是第714條第2項(xiàng),即以善意將動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)移為自己所有并受占有規(guī)定保護(hù)的,即使該動(dòng)產(chǎn)的讓予人無此轉(zhuǎn)讓權(quán),善意占有人仍取得該動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)。善意取得制度的確認(rèn),表明法律總體上采取了犧牲財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的靜的安全而保護(hù)財(cái)產(chǎn)交易的動(dòng)的安全的立場。 二、我國善意取得制度的沿革 上網(wǎng)找律師 就到中顧法律網(wǎng) 快速專業(yè)解決您的

18、法律問題 我國最早規(guī)定善意取得制度的是1911年的大清民律草案,在該草案中,第一次起用了善意取得的概念,并同時(shí)效法、參酌歐陸民事立法,規(guī)定了較為完善的善意取得制度。我國歷史上第1部成文的民法典公布于19291931年間,這一民法典開創(chuàng)了我國近現(xiàn)代意義上善意取得制度的先河。在該民法典中,規(guī)定的善意取得制度是根據(jù)德國、瑞士、日本民法關(guān)于善意取得制度的成功立法經(jīng)驗(yàn),同時(shí)以民律第二次草案作為藍(lán)本進(jìn)行設(shè)計(jì)的 2。 新中國建立之后,我國民事立法在善意取得制度上經(jīng)歷了一個(gè)逐漸認(rèn)識(shí)和完善的過程。最早涉及善意取得制度的司法解釋,是最高 _1963年8月28日關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律幾個(gè)問題 _(修正稿)第二部分

19、“房屋糾紛問題”第3條。該條規(guī)定了凡是依法準(zhǔn)許買賣的房屋,經(jīng)過正當(dāng)合法手續(xù)確定了房屋買賣關(guān)系的,應(yīng)保護(hù)雙方的權(quán)利,一方不能反悔廢除契約。其中隱含了善意買受人對未經(jīng)全體共有人同意而出讓的共有房屋應(yīng)予認(rèn)定取得房屋所有權(quán)的內(nèi)容,并為后來關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民 _民法通則若干問題 _(試行)第89條的出臺(tái)埋下了伏筆。在1965年12月1日最高 _、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合發(fā)出的關(guān)于沒收贓款、贓物若干暫行規(guī)定中規(guī)定,在辦案中已經(jīng)查明被 _賣掉的贓物,應(yīng)當(dāng)酌情追繳。對買主確實(shí)知道是贓物而購買的,應(yīng)將贓物無償追繳;對買主確實(shí)不知道是贓物而又被確認(rèn)為贓物的,應(yīng)該由罪犯按原 淺談善意取得制度的適用 內(nèi)容提要：本

20、文從善意取得制度的概念及理論基礎(chǔ)和依據(jù)入手，從受讓財(cái)產(chǎn)的權(quán)利外觀的公信力以及影響公信力的各個(gè)方面論述善意取得制度的適用問題以及在善意取得制度適用過程中財(cái)產(chǎn)收益和風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)處理的淺見。 關(guān)鍵詞：善意取得、適用、權(quán)利外觀、公信力 Contents brief summary:This text the concept and theories foundation that obtains the system from the good intentions mence with basis, from the each aspect of the publics trust dint and i

21、nfluence publics trust dint that suffer to let the rights external appearance of the property discuss the good intentions acquisition the systems suitable for use problem and obtain the system the suitable for use the process in the good intentions the inside the property ine to undertake the proces

22、sed shallow view with risk. 一、善意取得制度的概念及其基礎(chǔ) 善意取得制度，又稱即時(shí)取得或即時(shí)時(shí)效，是指無權(quán)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)的占有人在將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給第三人后，如果受讓人是善意地取得，則其對該財(cái)產(chǎn)就享有合法的所有權(quán)，財(cái)產(chǎn)的原所有人不能要求第三人返還，只能要求轉(zhuǎn)讓人賠償損失的制度。善意取得制度是現(xiàn)今世界各國普遍采用的一項(xiàng)重要的物權(quán)制度。 法國民法典和德國民法典是最早確立善意取得制度的。法國民法典完成了善意取得由習(xí)慣法到成文立法的轉(zhuǎn)化過程，而德國民法典將善意取得制度進(jìn)一步完善。在其后，蘇聯(lián)、瑞士、荷蘭、意大利等國家的民法典也相繼確立了善意取得制度。在英美法系國家中，善意取得制度也在其

23、成文法中有所體現(xiàn)，如英國貨物買賣法規(guī)定“如果貨物是在公開市場上購買的，根據(jù)市場慣例，只要買方是善意的，沒有注意到賣方的權(quán)利瑕疵，就可以獲得貨物完全的權(quán)利。”美國統(tǒng)一商法典中也有類似的規(guī)定。我國沒有明確確立善意取得制度，但在司法實(shí)踐中一直承認(rèn)并適用該制度。 善意取得制度，是一種犧牲財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的絕對性為代價(jià)，來保障財(cái)產(chǎn)交易安全的制度。從制度淵源上看，善意取得制度是從日爾曼習(xí)慣法的“以手護(hù)手”原則演化而來。就其產(chǎn)生確立的理論基礎(chǔ)和依據(jù)，有“取得時(shí)效說”、“權(quán)利外觀說”、“權(quán)利賦權(quán)說”、“占有效力說”、“法律特別規(guī)定說”等等。我國學(xué)界目前主要有法律特別規(guī)定說與權(quán)利外觀說。法律特別規(guī)定說認(rèn)為善意取得制度

24、乃是由法律直接規(guī)定的一種特別制度。但法律為什么如此規(guī)定卻并沒有作出說明，因此筆者認(rèn)為，該學(xué)說只是對善意取得制度的形式基礎(chǔ)作出了說明，并沒有道出善意取得制度實(shí)質(zhì)性的基礎(chǔ)。權(quán)利外觀說認(rèn)為善意取得制度的依據(jù)是動(dòng)產(chǎn)占有的公示效力即占有的公信力，凡占有動(dòng)產(chǎn)的人即推定為該動(dòng)產(chǎn)的所有人。筆者認(rèn)為，權(quán)利外觀說對善意取得制度的實(shí)質(zhì)進(jìn)行了分析說明，但其僅限于占有的公信力，并不全面。因?yàn)?，占有的公信力法律基于概然性而得出的結(jié)論?！埃ㄕ加校┩庥^之狀態(tài)與實(shí)際之情形，一般而言系八九不離十，基于此項(xiàng)概然性，占有既具有事實(shí)支配標(biāo)的物之外觀，自應(yīng)具有本權(quán)?！痹谝话倮杏芯攀爬龣?quán)利與外形相一致。占有者的占有狀態(tài)就表明了權(quán)利之所

25、在，它無須另行證明。動(dòng)產(chǎn)以占有為公示方法，雖有不能完全公示權(quán)利狀態(tài)的缺點(diǎn)，但其便捷性和高度概然性使之成為動(dòng)產(chǎn)公示最為可取的方法。動(dòng)產(chǎn)的占有與所有權(quán)絕大多數(shù)情況下是一致的，所以受讓人與讓與人進(jìn)行交易時(shí)，無須查明其有無處分權(quán)，而可徑行依其占有動(dòng)產(chǎn)而信賴讓與人為所有人，與之交易，交易迅捷而便宜。善意取得制度正是保障這種便捷交易的安全應(yīng)運(yùn)而生的，善意取得的實(shí)質(zhì)是忽略個(gè)別情況而以絕大多數(shù)情況下的處理方式來保障交易安全。善意取得制度的確立是法律通過對交易安全與便捷的社會(huì)總利益與受損的原所有者的個(gè)人利益 的比較衡量，而選擇了前者的結(jié)果。但“占有”只是財(cái)產(chǎn)權(quán)利外觀的一種形式，財(cái)產(chǎn)還有其他的權(quán)利外觀，而且同樣具

26、有高度的概然性、使交易便捷或者相對便捷的特性，從社會(huì)整體交易利益和安全考慮，同樣應(yīng)當(dāng)選擇。如登記機(jī)關(guān)對不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利人的登記也是一種權(quán)利外觀，而且登記的權(quán)利人與真實(shí)的權(quán)利人不一致的情況與一致的情況相比也是微乎其微，受讓人對登記的信賴也是最便利的。因此，筆者認(rèn)為，善意取得制度是法律為保障社會(huì)整體利益而對權(quán)利外觀公信力的確認(rèn)，這里的公信力不僅包括占有的公信力，還包括其他形式的公信力，如登記的公信力。 二、善意取得制度的適用 善意取得制度的適用也可稱為善意取得的構(gòu)成，包括“受讓人須從無處分權(quán)的人手中取得財(cái)產(chǎn)”、“受讓人取得財(cái)產(chǎn)時(shí)須為善意”及“受讓人須以取得財(cái)產(chǎn)所有權(quán)為目的”，其中的核心是“受讓人取得財(cái)產(chǎn)

27、時(shí)須為善意”。 從形式上，現(xiàn)代民法中的“善意”（bona fides,good faith）是指行為人在為某種民事行為時(shí)不知道存在某種足以影響該行為法律效力的因素的一種心理 狀態(tài)?！吧埔狻敝饕覆恢?，即“行為人的行為是真誠的，不知道也沒有理由相信其請求是不合理的”。善意取得制度中的“善意”，是指受讓人不知轉(zhuǎn)讓人無所有權(quán)或處分權(quán)的事實(shí)。但應(yīng)當(dāng)指出，善意并非指受讓人不知道法律規(guī)定而為的民事行為，對法律的無知不能作為善意的借口。 善意的反面是惡意，即知情，明知轉(zhuǎn)讓人無轉(zhuǎn)讓權(quán)或有責(zé)任知道但出于疏忽而道的，是為惡意第三人。惡意通常不能合法地取得財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)。善意是受讓人取得財(cái)產(chǎn)所有權(quán)或主張其他權(quán)利的法

28、律前提和道德上的立足點(diǎn)。一個(gè)明知轉(zhuǎn)讓人無處分權(quán)而仍受讓該財(cái)產(chǎn)的人同違反所有人意志轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)的人一樣，均屬于一種故意侵犯他人所有權(quán)的行為，不僅在法律上不能主張權(quán)利，還應(yīng)受到法律的制裁。 善意取得制度中對善意的時(shí)間僅要求受讓人受讓財(cái)產(chǎn)的當(dāng)時(shí)為善意即可，受讓之后是否善意，并不影響善意的成立，所以善意取得也稱為即時(shí)取得。這使交易速度得到提高，交易安全得到保證，使交易秩序穩(wěn)定。 從實(shí)質(zhì)上，筆者認(rèn)為，善意的本質(zhì)是受讓人判斷所有權(quán)是否以公信力為基礎(chǔ)，即當(dāng)權(quán)利外觀與本權(quán)不一致時(shí)，。若受讓人基于某種公信力而相信出讓人為財(cái)產(chǎn)所有人而進(jìn)行交易，則其具有善意，否則不具有善意。 筆者認(rèn)為，在通常情況下，受讓人是否以公信力

29、為基礎(chǔ)對本權(quán)作出判斷即是否善意可以從以下幾個(gè)方面進(jìn)行考察：（1 ）受讓人依據(jù)的權(quán)利外觀的等級(jí)；（2）財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓時(shí)的價(jià)格情況；（3）受讓人的專業(yè)以及文化知識(shí)水平；（4）受讓人對轉(zhuǎn)讓人的熟悉和了解程度；（5）交易場所因素；（6）受讓人與轉(zhuǎn)讓人的關(guān)系以及其對轉(zhuǎn)讓人的態(tài)度等等。 一般根據(jù)傳統(tǒng)，為適用善意取得制度將財(cái)產(chǎn)劃分為動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)，即善意取得只適用于動(dòng)產(chǎn)，而不適用于不動(dòng)產(chǎn)。這正是僅以“占有的公信力”為善意取得制度的依據(jù)的結(jié)果。 筆者認(rèn)為，將不動(dòng)產(chǎn)排除在善意取得之外是因?yàn)椴粍?dòng)產(chǎn)一般適用登記制度，因此受讓不動(dòng)產(chǎn)的受讓人很難讓人相信其從無處分權(quán)人手中取得不動(dòng)產(chǎn)是出于善意，或者可以說是這時(shí)占有不具有公信力而

30、無法適用善意取得。但是，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，交易速度和交易形式、不動(dòng)產(chǎn)登記制度的不可否認(rèn)的缺陷使登記的外觀與本權(quán)分離情況的存在，當(dāng)受讓人基于登記的公信力而相信出讓人是所有人與之交易時(shí)，我們不能否認(rèn)不動(dòng)產(chǎn)交易中善意受讓的存在。將不動(dòng)產(chǎn)交易排除在善意取得制度之外有違善意取得制度設(shè)立的初衷，也有違財(cái)產(chǎn)在市場上交換時(shí)的平等性以及民事關(guān)系中民事主體平等的原則。況且，動(dòng)產(chǎn)中并非一切的動(dòng)產(chǎn)交易都適用善意取得制度。因此，筆者認(rèn)為，為判斷是否適用善意取得制度而將財(cái)產(chǎn)進(jìn)行分類，應(yīng)當(dāng)依受讓人認(rèn)為的權(quán)利外觀是否有公信力為標(biāo)準(zhǔn)，有公信力的則適用善意取得，沒有公信力的不適用善意取得。當(dāng)然這種分類過于籠統(tǒng)，沒有實(shí)際意義。在實(shí)踐

31、中，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對財(cái)產(chǎn)的權(quán)利外觀的公信力進(jìn)行等級(jí)分類，當(dāng)受讓人認(rèn)為的權(quán)利外觀的公信力等級(jí)高于財(cái)產(chǎn)的其他 等級(jí)公信力時(shí)適用善意取得，相反則不適用。 （一）權(quán)利外觀等級(jí) 筆者認(rèn)為財(cái)產(chǎn)的權(quán)利外觀概括可以有以下幾種： 1、法律公示 這一類財(cái)產(chǎn)是直接通過法律的規(guī)定對財(cái)產(chǎn)的權(quán)利人作出了公示，或者是通過法律對財(cái)產(chǎn)的交易進(jìn)行了禁止或限制，其公信力等級(jí)最高。因?yàn)榉墒枪_發(fā)布的，且具有權(quán)威性，對法律的無知不能作為其善意的理由。這時(shí)的財(cái)產(chǎn)受讓人若基于其他權(quán)利外觀（如占有）受讓財(cái)產(chǎn)，則不可能出于善意。這一類財(cái)產(chǎn)具體包括： 1）法律明確規(guī)定的權(quán)利外觀 這一類的財(cái)產(chǎn)包括土地、各種資源、明確規(guī)定財(cái)產(chǎn)權(quán)利人的國有資產(chǎn)等。例

32、如，我國民法通則第七十九條規(guī)定：所有人不明白埋藏物、隱藏物，歸國家所有.。因此，對于所有人不明的埋藏物、 隱藏物法律已經(jīng)規(guī)定權(quán)利人，不適用善意取得制度。 2）法律規(guī)定禁止和限制流通 法律對禁止流通或者限制流通物作出了公示，雖然不是直接對財(cái)產(chǎn)權(quán)利外觀的規(guī)定，但對財(cái)產(chǎn)的流通限制進(jìn)行了權(quán)威的公示，實(shí)質(zhì)上是對財(cái)產(chǎn)權(quán)利外觀的限制，從法律的嚴(yán)肅性和統(tǒng)一性上講，善意取得自然不能保護(hù)和促進(jìn)這一層次的財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)，從而使財(cái)產(chǎn)的權(quán)利外觀失去意義，也就無公信力可言，受讓人無可依據(jù)的具有公信力的權(quán)利外觀，自然無權(quán)要求適用善意取得。 如轉(zhuǎn)讓毒品、劇毒物、爆炸物，倒賣國家不允許自由買賣的珍稀動(dòng)物以及國家重點(diǎn)保護(hù)的文物等，都不

33、能適用善意取得制度。 3）執(zhí)法或者司法過程中公示的財(cái)產(chǎn) 執(zhí)法部門和司法部門在執(zhí)法和司法過程中對相關(guān)的財(cái)產(chǎn)也會(huì)進(jìn)行公示，這種公示有時(shí)是對財(cái)產(chǎn)流通的限制，有時(shí)時(shí)對財(cái)產(chǎn)權(quán)利人的公示，由于國家權(quán)力的權(quán)威性和嚴(yán)肅性決定，財(cái)產(chǎn)的權(quán)利外觀受到限制或限定，其限制或限定的公信力高于一般的權(quán)利外觀的公信力。財(cái)產(chǎn)受讓人作為交易基礎(chǔ)的權(quán)利外觀的公信力受到質(zhì)疑，其出于善意已不可能，所以不適用善意取得制度。如被依法查封、凍結(jié)的財(cái)產(chǎn)。 2、登記公示 法律規(guī)定，部分價(jià)值較大的財(cái)產(chǎn)在轉(zhuǎn)讓時(shí)應(yīng)履行一定的登記手續(xù)。這類財(cái)產(chǎn)主要是不動(dòng)產(chǎn)及部分動(dòng)產(chǎn)，如機(jī)動(dòng)車輛等。公民或法人在買賣贈(zèng)與這類財(cái)產(chǎn)時(shí)，須提供相應(yīng)證明，到有關(guān)部門辦理登記過戶手

34、續(xù)，法律關(guān)系才能生效。借助法律的規(guī)定使登記公示作為部分財(cái)產(chǎn)的權(quán)利外觀具有較高人公信力。受讓人出于對法律規(guī)定的信賴和對登記機(jī)關(guān)的信賴而進(jìn)行交易，是非常明確的善意，而且，很多情況下，受讓人只能信賴登記，別無選擇。因此，在財(cái)產(chǎn)無其他更高等級(jí)權(quán)利外觀或權(quán)利限制的情況下，登記具有較高的公信力，受讓人有權(quán)主張善意取得。不能因登記機(jī)關(guān)的過錯(cuò)而造成錯(cuò)誤登記或錯(cuò)誤涂銷；登記以外的法律變動(dòng)；買賣合同無效或被撤銷，但登記尚未涂銷；依法律規(guī)定取得不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)，如征收土地，但尚未辦理登記；不動(dòng)產(chǎn)共同共有關(guān)系中，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)僅登記在一個(gè)或部分共有人名義下的等等情況而侵害善意第三人的利益。 3、特殊交易場所 有些特殊交易場所對

35、社會(huì)交易成員本身就有公信力，由于財(cái)產(chǎn)在特殊場所進(jìn)行交易，因此財(cái)產(chǎn)權(quán)利外觀的公信力因此而提高。如在拍賣公司進(jìn)行的拍賣，受讓人因信賴拍賣公司以及信賴國家相關(guān)法律、制度、監(jiān)管措施等而進(jìn)行交易，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其出于善意。 4、占有 占有當(dāng)然也具有公信力，前面我們已經(jīng)談到，占有的公信力于動(dòng)產(chǎn)交易的便捷和外觀與本權(quán)一致的高度概然性。在此本文不再縲述。 實(shí)踐中，財(cái)產(chǎn)權(quán)利外觀還有許多形式，如國家機(jī)關(guān)的行為、大型媒體的行為、歷史習(xí)慣 等等，由于過于復(fù)雜，限于筆者的能力及時(shí)間，本文將不作論述。 （二）其他因素 當(dāng)然，判斷受讓人認(rèn)為的財(cái)產(chǎn)的權(quán)利外觀是否具有公信力及公信力的高低還應(yīng)考慮其他因素予以綜合評定。 1、財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓時(shí)

36、的價(jià)格情況。 財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓時(shí)，一般是有償?shù)?，受讓人需向轉(zhuǎn)讓人支付價(jià)款。從價(jià)款上，我們可以判斷出受讓人是否出于善意。一般講，受讓人出于善意受讓財(cái)產(chǎn)時(shí)應(yīng)當(dāng)向轉(zhuǎn)讓人支付合理的價(jià)款，如果支付的價(jià)款不合理，其主張的權(quán)利外觀的公信力將大打折扣，其善意的主張將很難成立。這里講的合理的價(jià)款是指受讓人向轉(zhuǎn)讓人支付的價(jià)款應(yīng)當(dāng)與受讓的財(cái)產(chǎn)的一般價(jià)值相適應(yīng)，雖不要求嚴(yán)格一致，但浮動(dòng)的范圍應(yīng)當(dāng)是合理的或者是一般人所能接受的。如受讓在市面上價(jià)值一千元的手機(jī)，支付了一千元或者接近一千元的價(jià)款，則可認(rèn)為受讓人可能是出于善意的，但如果僅支付了一百元的價(jià)款，則受讓人應(yīng)當(dāng)知道轉(zhuǎn)讓人隱藏了真實(shí)情況，其實(shí)受讓將不能被認(rèn)為出于善意。 另外，

37、善意受讓人取得財(cái)產(chǎn)可能是有償?shù)?，也可能是無償?shù)?。如果善意第三人是在無償情況下取得財(cái)產(chǎn)的，一般不應(yīng)適用善意取得。這里沒有考慮受讓人受讓時(shí)的權(quán)得外觀的問題，而是因?yàn)椋菏紫?，從商品流通的整體而言，絕大部分是等價(jià)或有償?shù)模瑹o償轉(zhuǎn)讓只是一種例外情況，在商品流通中所占比例極小，一個(gè)雖屬善意但無償占有他人財(cái)產(chǎn)的人將財(cái)產(chǎn)返還，一般來說無礙商品交易的安全和財(cái)產(chǎn)的流轉(zhuǎn)。另一方面，從利益角度說，由于第三人在受讓時(shí)未給予相應(yīng)的給付，如另將財(cái)產(chǎn)返還原有人，也并不影響他原有的利益。如因保管、搬運(yùn)等付出了代價(jià)，可向無權(quán)轉(zhuǎn)讓人要求賠償。再者，將未付出適當(dāng)代價(jià)的財(cái)產(chǎn)據(jù)為己有而傷害他人利益，與民法上的公平原則不符，且與傳統(tǒng)道德不

38、合。 除此之外，還有因特殊情況而強(qiáng)行排除善意取得制度的幾種例外： 1、盜竊物和遺失物 在各國法例上，盜竊物和遺失物一般都不能適用善意取得。羅馬法、日耳曼習(xí)慣法、摩奴法典、漢謨拉比法典、我國法律等都有類似規(guī)定。近現(xiàn)代民法也貫徹了這一精神。但要指出的是，遺失物與盜竊物應(yīng)有所區(qū)別。在某些國家，如德、日等國民法規(guī)定拾得遺失物的人可在一定條件下取得所有權(quán)。因此，這種情況下發(fā)生的轉(zhuǎn)讓屬有權(quán)轉(zhuǎn)讓，不適用善意取得。 我國司法實(shí)踐一般是不作區(qū)別，只要是盜竊物或遺失物，不論轉(zhuǎn)讓幾手，所有人均可要求善意占有人返還。但是，這種做法受到理論上的反對。因?yàn)樵趶?fù)雜的商品交換中，受讓人要判斷出讓人是否為真正權(quán)利人已屬不易，更

39、何況要判斷財(cái)產(chǎn)是否屬于盜竊物或遺失物。 2、某些具有人身性質(zhì)或重大感情價(jià)值的財(cái)產(chǎn) 某些因無權(quán)轉(zhuǎn)讓發(fā)生爭議的財(cái)產(chǎn)，與所有人或善意第三人具有身份上或特殊的感情聯(lián)系。與身份聯(lián)系的如畢業(yè)證書、學(xué)位證書、結(jié)婚證書、獎(jiǎng)?wù)?、商品手稿等，與感情聯(lián)系的如愛情信物、祖?zhèn)骷揖恪⒍嗄晔占泥]品以及特定環(huán)境下形成的具有重大紀(jì)念意義的財(cái)物。很顯然，忽視這類財(cái)產(chǎn)所聯(lián)系的特定的人和特定的感情，僅就財(cái)產(chǎn)的使用價(jià)值或物理屬性，判斷其歸屬，并不能合乎情理地解決問題。因?yàn)槿绻且话阖?cái)產(chǎn)，原所有人的損失可以通過無權(quán)轉(zhuǎn)讓人賠的方式得到補(bǔ)償，但是上述的特定財(cái)產(chǎn)，除非善意第三人歸還，否則其損失是無法得以補(bǔ)償?shù)摹纳埔獾谌朔矫嬲劊矝]有充分理由非擁有這些財(cái)產(chǎn)不可。他可以通過替換或者賠償回復(fù)損失。因此，這類財(cái)產(chǎn)不可一味地適用善意取得制度，而應(yīng)視具體情況由特定身份或特