1、 反擔(dān)保的相關(guān)法律問題第一章 反擔(dān)保概述一、反擔(dān)保的概念 反擔(dān)保是指為債務(wù)人擔(dān)保的第三人，為了保證其追償權(quán)的實(shí)現(xiàn)，要求債務(wù)人提供的擔(dān)保。在債務(wù)清償期屆滿。債務(wù)人未履行債務(wù)時(shí)，由第三人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后，第三人即成為債務(wù)人的債權(quán)人，第三人對(duì)其代債務(wù)人清償?shù)膫鶆?wù)，有向債務(wù)人追償?shù)臋?quán)利。當(dāng)?shù)谌诵惺棺穬敊?quán)時(shí)，有可能因債務(wù)人無力償還而使追償權(quán)落空，為了保證追償權(quán)的實(shí)現(xiàn)，第三人在為債務(wù)人作擔(dān)保時(shí)，可以要求債務(wù)人為其提供擔(dān)保，這種債務(wù)人反過來又為擔(dān)保人提供的擔(dān)保叫反擔(dān)保。二、反擔(dān)保的形式擔(dān)保法規(guī)定了五種典型的擔(dān)保方式，依據(jù)反擔(dān)保的性質(zhì)，反擔(dān)保的形式典型擔(dān)保方式分為保證、抵押、質(zhì)押。第二章 保證的注意事項(xiàng)第一節(jié)

2、 保證人資格的注意事項(xiàng) 對(duì)于保證，最重要的注意事項(xiàng)就是保證人的資格。這里對(duì)保證人的資格的注意事項(xiàng)進(jìn)行總結(jié)：一、保證人的基本資格要求代為清償能力 擔(dān)保法第7條：具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人。這在性質(zhì)上屬于指導(dǎo)性條款，不具有強(qiáng)制效力。所以擔(dān)保法解釋第14條又規(guī)定：不具有完全代償能力的法人、其他組織或者自然人，以保證人身份訂立保證合同后，又以自己沒有代償能力要求免除保證責(zé)任的，人民法院不予支持。但是做為擔(dān)保公司，反擔(dān)保保證人首先要有代償?shù)哪芰?。二、提供保證的合格主體和禁止主體（一） 合格主體1、 具有民事行為能力的自然人2、 企業(yè)法人3、 金融機(jī)構(gòu)，從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)、非屬公

3、益性質(zhì)的社會(huì)團(tuán)體4、 其他經(jīng)濟(jì)組織，擔(dān)保法解釋第15條：（1） 依法登記領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照的獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)（2） 依法登記領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照的聯(lián)營(yíng)企業(yè)（3） 依法登記領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照的中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)（4） 經(jīng)民政部門核準(zhǔn)登記的社會(huì)團(tuán)體（5） 經(jīng)核準(zhǔn)登記領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照的鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道、村辦企業(yè)（二） 禁止主體1、 國(guó)家機(jī)關(guān)擔(dān)保法第8條，但是經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國(guó)政府或者國(guó)際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸的除外，包括黨委、人大、政協(xié)、政府（含鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道辦事處）、法院、檢察院在內(nèi)2、 學(xué)校、幼兒園、醫(yī)藥等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體，而且無論是公立還是私營(yíng)，只要登記為公益性的均包括在內(nèi)。3、 企業(yè)法人的職能部門4、 未經(jīng)

4、授權(quán)的企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)5、 對(duì)外擔(dān)保中無外匯收入的企業(yè)法人和無外匯擔(dān)保權(quán)的金融機(jī)構(gòu)雖然法律沒有明確規(guī)定，但是實(shí)際中需要以下特殊主體的擔(dān)保資格：1、 企業(yè)法人聯(lián)合體的擔(dān)保行為無效 企業(yè)集團(tuán)只是具有一定規(guī)模的企業(yè)法人聯(lián)合體，并不擁有獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的資產(chǎn)，不具有法人資格，不具備作為擔(dān)保主體的資格。如果其出具最高額保證，則違反了企業(yè)集團(tuán)登記管理暫行規(guī)定關(guān)于經(jīng)核準(zhǔn)的企業(yè)集團(tuán)名稱可以在宣傳和廣告中使用，但不得以企業(yè)集團(tuán)名義訂立經(jīng)濟(jì)合同，進(jìn)行經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的規(guī)定，該擔(dān)保行為應(yīng)認(rèn)定為無效。 集團(tuán)公司：公司法中并無集團(tuán)公司的概念，但是在現(xiàn)實(shí)中存在集團(tuán)公司的概念。集團(tuán)公司，在國(guó)家有關(guān)規(guī)范性文件中均稱為企業(yè)集團(tuán)，但在

5、工商注冊(cè)時(shí)，一般稱為某某集團(tuán)公司。企業(yè)集團(tuán)由母公司、子公司、參股公司以及其他成員單位組建而成。母公司應(yīng)當(dāng)是依法登記注冊(cè)，取得企業(yè)法人資格的控股企業(yè)。子公司應(yīng)當(dāng)是母公司對(duì)其擁有全部股權(quán)或者控股權(quán)的企業(yè)法人。企業(yè)集團(tuán)的其他成員應(yīng)當(dāng)是母公司對(duì)其參股或者與母子公司形成生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)、協(xié)作聯(lián)系的其他企業(yè)法人、事業(yè)單位法人或者社會(huì)團(tuán)體法人。集團(tuán)公司不具有法人資格，注冊(cè)后工商機(jī)關(guān)頒發(fā)企業(yè)集團(tuán)證。 全國(guó)級(jí)集團(tuán)公司成立條件：1、 企業(yè)集團(tuán)的母公司注冊(cè)資本在5000萬元人民幣以上，并至少擁有5家控股子公司2、 母公司與其子公司的注冊(cè)資本總和在1億元人民幣以上3、 集團(tuán)成員單位均具有法人資格 省級(jí)集團(tuán)公司成立條件：1、母

6、公司的注冊(cè)資本為3000萬元以上2、有三個(gè)子公司3、母公司的注冊(cè)資本與三個(gè)子公司的注冊(cè)資本之和為6000萬元以上 市級(jí)集團(tuán)公司成立條件：1、母公司的注冊(cè)資本為1000萬元以上2、有三個(gè)子公司3、母公司的注冊(cè)資本與三個(gè)子公司的注冊(cè)資本之和為2000萬元以上 集團(tuán)有限公司：沒有特殊限制，但是在山東省工商局冠有集團(tuán)字樣的有限公司名稱無法得到核準(zhǔn)，在濟(jì)南市工商局可以注冊(cè)。集團(tuán)有限公司屬于獨(dú)立法人，可以承擔(dān)民事責(zé)任。但是其償債能力一般較弱。2、 村民委員會(huì)一般認(rèn)定具有擔(dān)保資格 但是是否必須按照下列方式進(jìn)行決議存有爭(zhēng)議：村民委員會(huì)組織法第17條規(guī)定：召開村民會(huì)議，應(yīng)當(dāng)有本村十八周歲以上村民的過半數(shù)參加，或

7、者有本村三分之二以上的戶的代表參加，所作決定應(yīng)當(dāng)經(jīng)到會(huì)人員的過半數(shù)通過。第19條規(guī)定：涉及村民利益的下列事項(xiàng)，村民委員會(huì)必須提請(qǐng)村民會(huì)議討論決定，方可辦理。村民會(huì)議認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由村民會(huì)議討論決定的涉及村民利益的其他事項(xiàng)。 對(duì)于村民委員會(huì)以集體林地抵押行為效力的答復(fù) 按照村民委員會(huì)第5-3條：村民委員會(huì)依照法律規(guī)定，管理本村屬于村民集體所有的土地和其他財(cái)產(chǎn)的規(guī)定和該法第19條所規(guī)定的涉及村民利益的法定事項(xiàng)，村委會(huì)必須提請(qǐng)村民會(huì)議討論決定，方可辦理的精神，該村委會(huì)的抵押行為屬于無權(quán)處分行為。請(qǐng)示所涉及案件現(xiàn)無證據(jù)證明該村村委會(huì)的抵押行為事后得到了全體村民的追認(rèn)，因此，按照合同法第51條的規(guī)定，村委會(huì)簽

8、訂的抵押合同無效。我國(guó)法律明確規(guī)定村集體財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)屬于全體村民集體享有，任何人均應(yīng)推定知曉法律的規(guī)定，包括債權(quán)銀行，因此村委會(huì)在締約過程中未提供村民會(huì)議決議，銀行即與其簽訂抵押合同，不構(gòu)成民法中的善意取得，不具有合同法第49條、第50條規(guī)定的抗辯權(quán)。3、 居民委員會(huì) 至于與農(nóng)村村民委員會(huì)具有相似地位的城市居民委員會(huì)，筆者則以為兩者在該問題是并不具有完全意義上的相似地位，后者不具有負(fù)擔(dān)擁有集體土地和組織生產(chǎn)等重要的經(jīng)濟(jì)使命，主要職能是以組織居民生活有關(guān)的公益性事業(yè)，因此不宜賦予擔(dān)任保證人的資格。4、 經(jīng)營(yíng)活動(dòng)具有一定公共服務(wù)性質(zhì)的企業(yè)法人擔(dān)保行為有效。如自來水公司等。 保證人領(lǐng)取企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)

9、照，屬于以盈利為目的的企業(yè)法人，即使其經(jīng)營(yíng)活動(dòng)具有一定的公共服務(wù)性質(zhì)，辦不屬于以公益為目的的事業(yè)單位，此種性質(zhì)的法人提供擔(dān)保有效。5、縣級(jí)以上供銷合作社聯(lián)合社自1999年1月28號(hào)后不能為保證人。6、 代表處 最高人民法院關(guān)于對(duì)外國(guó)企業(yè)派駐我國(guó)的代表處以代表處名義出具的擔(dān)保是否有效及外國(guó)企業(yè)對(duì)該擔(dān)保行為應(yīng)承擔(dān)何種民事責(zé)任的請(qǐng)示的復(fù)函：外國(guó)企業(yè)派駐我國(guó)的代表處，不是該外國(guó)企業(yè)的分支機(jī)構(gòu)或者職能部門，而是該外國(guó)企業(yè)的代表機(jī)構(gòu)，對(duì)外代表該外國(guó)企業(yè)。代表處在我國(guó)境內(nèi)的一切業(yè)務(wù)活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)由其所代表的外國(guó)企業(yè)承擔(dān)法律責(zé)任。7、 保證人的配偶應(yīng)否對(duì)擔(dān)保之債承擔(dān)責(zé)任 個(gè)人承諾承擔(dān)無限連帶責(zé)任，配偶是否必須簽字

10、 首先，必須明確無限連帶責(zé)任的實(shí)質(zhì)。我國(guó)現(xiàn)行擔(dān)保法及其相關(guān)司法解釋中所確定的典型和非典型擔(dān)保方式中并沒有關(guān)于無限連帶責(zé)任的提法，而一般情況下提供擔(dān)保的人都會(huì)承諾以自己或者夫妻的全部財(cái)產(chǎn)承擔(dān)無限連帶責(zé)任，就其實(shí)質(zhì)而言，這種擔(dān)保更近似于擔(dān)保中的連帶責(zé)任保證，應(yīng)該適用擔(dān)保法中的連帶責(zé)任保證的規(guī)定，對(duì)于承諾人而言，此種承諾屬于保證債務(wù)。 其次，因?yàn)楸ＷC債務(wù)不是用于家庭共同生活，所以保證債務(wù)不屬于夫妻共同債務(wù)。所以自然只能由作出承諾的一方以個(gè)人財(cái)產(chǎn)或者夫妻共同財(cái)產(chǎn)承擔(dān)，而不能由另一方的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)，而且這里涉及到共同財(cái)產(chǎn)的認(rèn)定問題。 再次，此點(diǎn)也極為重要，根據(jù)合同相對(duì)性原則，訴訟時(shí)的被告應(yīng)該是在承諾書上簽字

11、的人。那么判決書中承擔(dān)責(zé)任的人應(yīng)該是承諾讓你，但是在這個(gè)判決書中并不會(huì)對(duì)上述夫妻共同財(cái)產(chǎn)進(jìn)行實(shí)體審理，判決書中自然不會(huì)有以夫妻共同財(cái)產(chǎn)償還的內(nèi)容。這樣導(dǎo)致申請(qǐng)執(zhí)行過程中，各地法院認(rèn)識(shí)不一，大部分法院以沒有對(duì)夫妻共同財(cái)產(chǎn)實(shí)體審理為由，不予執(zhí)行在配偶名下的財(cái)產(chǎn)。 綜上，如果個(gè)人承諾承擔(dān)無限連帶責(zé)任，想由配偶也承擔(dān)責(zé)任的話，配偶最好簽字。第二節(jié) 保證合同形式的注意事項(xiàng)一、以反擔(dān)保保證人身份在合同上承保的形式 僅以保證人身份簽字蓋章，即使沒有約定保證范圍、責(zé)任方式、保證期間，也成立保證關(guān)系。我國(guó)擔(dān)保法規(guī)定的任意條款不僅嚴(yán)厲，而且完整，可以對(duì)保證責(zé)任的全部?jī)?nèi)容進(jìn)行推定。二、反擔(dān)保保證人單方面出具的保證承

12、諾書形式 保證承諾書雖然屬于保證人的單方行為，但是如果債權(quán)人接受則構(gòu)成保證合同，就不再是單方法律行為。三、安慰函 安慰函，指發(fā)函人給債權(quán)人的一種書面陳述，表明當(dāng)事人對(duì)債務(wù)人清償債務(wù)承擔(dān)道義上的義務(wù)，或督促債務(wù)人清償債務(wù)等。安慰函不是保證合同但是在特殊情況下，安慰函因具備保證合同的內(nèi)容構(gòu)成保證擔(dān)保。 督促函多出現(xiàn)在子公司對(duì)外借款時(shí)，母公司或上級(jí)單位向債權(quán)人發(fā)函承諾：如果債務(wù)人不還款時(shí)，我公司會(huì)督促該公司還款。這種情況要仔細(xì)分析函件的內(nèi)容，但沒有明確表示承擔(dān)保證責(zé)任或者代為還款的，不能推定其出具承諾函的行為構(gòu)成擔(dān)保法意義上的保證。4、 擔(dān)保合同約定，第三人以其自有房產(chǎn)保證主債務(wù)的履行，既沒有辦理抵

13、押登記，也沒有約定保證期間，應(yīng)認(rèn)定是保證還是抵押，這種約定既不是保證，也不是抵押，而是一種非典型擔(dān)保。當(dāng)事人是以特定的財(cái)產(chǎn)提供擔(dān)保，不違反法律規(guī)定的強(qiáng)行性規(guī)定，應(yīng)尊重當(dāng)事人意思自治，合同有效，按照約定進(jìn)行判決。 首先，以上約定不應(yīng)認(rèn)定為抵押。當(dāng)事人之間沒有設(shè)定抵押的意思表示，也未辦理抵押登記手續(xù)，因此不能認(rèn)定成立抵押，不具有擔(dān)保物權(quán)的效力。 其次，以上約定不是擔(dān)保法意義上的保證。法律規(guī)定的保證是一種信譽(yù)擔(dān)保，是以自己所有的不設(shè)定的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行擔(dān)保，以上約定不是法律規(guī)定的保證，不能適用關(guān)于保證期間的規(guī)定。說明：承諾承擔(dān)連帶責(zé)任的保證，一般是擔(dān)保委托人的關(guān)聯(lián)企業(yè)，合作伙伴等，而且是銀行不接受的保證人。

14、我們最好別把風(fēng)險(xiǎn)防范的希望寄托在這樣的保證人身上，如果接受這樣的保證，與其說是認(rèn)可這種反擔(dān)保，倒不如說是相信貸款企業(yè)自身的信用及還款能力。 實(shí)際業(yè)務(wù)中，如果貸款企業(yè)無法還貸，其反擔(dān)保保證人也無法還貸。有些保證人的信譽(yù)還不如貸款企業(yè)自身的信譽(yù)，也沒有承擔(dān)連帶責(zé)任的心里和資金準(zhǔn)備。第三章 擔(dān)保物權(quán)的注意事項(xiàng)第一節(jié) 法律對(duì)擔(dān)保物權(quán)優(yōu)先受償權(quán)的限制 在法律另有規(guī)定的情況下，依法設(shè)立了擔(dān)保物權(quán)，擔(dān)保物權(quán)人是否優(yōu)先受償，應(yīng)依法律規(guī)定。之所以法律對(duì)擔(dān)保物權(quán)的優(yōu)先權(quán)限制單獨(dú)作為注意事項(xiàng)，實(shí)際上是提醒擔(dān)保公司在對(duì)反擔(dān)保物的優(yōu)先受償權(quán)主要在以下幾種情況下受到限制：1、 在擔(dān)保物權(quán)設(shè)定人欠稅的情況下，國(guó)家的稅收權(quán)優(yōu)

15、先于擔(dān)保物權(quán) 2001年5月1日實(shí)施的稅收征收管理法第45條：納稅人欠繳的稅款發(fā)生在納稅人以其財(cái)產(chǎn)設(shè)定抵押、質(zhì)押、留置權(quán)執(zhí)行。稅務(wù)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對(duì)納稅人欠繳稅款的情況定期予以公告。 第46條規(guī)定：納稅人有欠稅情形而以其財(cái)產(chǎn)設(shè)定抵押、質(zhì)押的，應(yīng)當(dāng)向抵押權(quán)人、質(zhì)權(quán)人說明其欠稅情況。抵押權(quán)人、質(zhì)權(quán)人可以請(qǐng)求稅務(wù)機(jī)關(guān)提供有關(guān)的欠稅情況。2、 特定情形下未清償職工債權(quán)將優(yōu)先于擔(dān)保物權(quán) 企業(yè)破產(chǎn)法第109條：對(duì)破產(chǎn)人的特定財(cái)產(chǎn)享有擔(dān)保權(quán)的權(quán)利人，對(duì)該特定財(cái)產(chǎn)享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。 企業(yè)破產(chǎn)法第132條：本法施行后，破產(chǎn)人在本法公布之日前所欠職工的工資和醫(yī)療、傷殘補(bǔ)助、撫恤費(fèi)用，所欠的應(yīng)當(dāng)劃入職工個(gè)人帳戶的基本養(yǎng)老

16、保險(xiǎn)、基本醫(yī)療保險(xiǎn)費(fèi)用，以及法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)支付給職工的補(bǔ)償金，依照本法第一百一十三條的規(guī)定清償后不足以清償?shù)牟块T，以本法第一百零九條規(guī)定的特定財(cái)產(chǎn)優(yōu)先于對(duì)該特定財(cái)產(chǎn)享有擔(dān)保權(quán)的權(quán)利人受償。3、 承租人的優(yōu)先購買權(quán)優(yōu)于擔(dān)保物權(quán) 物權(quán)法第190條：訂立抵押合同前抵押財(cái)產(chǎn)已出租的，原租賃關(guān)系不受該抵押權(quán)的影響。抵押權(quán)設(shè)立后抵押財(cái)產(chǎn)出租的，該租賃關(guān)系不得對(duì)抗已登記的抵押權(quán)。4、 建筑工程承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)。 合同法第286條：發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣的外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程

17、折價(jià)，也可以申請(qǐng)人民法院將該工程依法拍賣，建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償。 建筑工程承包人的優(yōu)先受償權(quán)必須是在建筑工程施工合同有限的情況下才具備，并且只能就該工程拍賣的價(jià)款有限受償，對(duì)于拍賣的土地使用權(quán)并不優(yōu)先受償。5、 船舶、航空器優(yōu)先權(quán)海商法第22條：下列各項(xiàng)海事請(qǐng)求具有船舶優(yōu)先權(quán)：（一） 船長(zhǎng)、船員和在船上工作的其他人在編人員根據(jù)勞動(dòng)法律、行政法規(guī)或者勞動(dòng)合同所產(chǎn)生的工資、其他勞動(dòng)報(bào)酬、船員遣返費(fèi)用和社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用的給付請(qǐng)求（二） 在船舶營(yíng)運(yùn)中發(fā)生的人身傷亡的賠償請(qǐng)求（三） 船舶噸稅、引航費(fèi)、港務(wù)費(fèi)和其他港口規(guī)費(fèi)繳付請(qǐng)求（四） 海難救助的救助款項(xiàng)的給付請(qǐng)求（五） 船舶在營(yíng)運(yùn)

18、中因侵權(quán)行為產(chǎn)生的財(cái)產(chǎn)賠償請(qǐng)求 載運(yùn)2000噸以上的散裝貨油的船舶，持有有效的證書，證明已經(jīng)進(jìn)行油污損害民事責(zé)任保險(xiǎn)或者具有相應(yīng)的財(cái)務(wù)保證的，對(duì)其造成的油污損害的賠償請(qǐng)求，不屬于前款第五項(xiàng)規(guī)定的范圍。 海商法25條：船舶優(yōu)先權(quán)先于船舶留置權(quán)受償，船舶抵押權(quán)后于船舶留置權(quán)受償 民用航空法第19條：下列各項(xiàng)債權(quán)具有民用航空器優(yōu)先權(quán)：（一） 援救該民用航空器的報(bào)酬（二） 保管維護(hù)該民用航空器的必需費(fèi)用。前款規(guī)定的各項(xiàng)債權(quán)，后發(fā)生的先受償。22條：民用航空器優(yōu)先權(quán)先于民用航空器抵押權(quán)受償。6、 劃撥土地使用權(quán)出讓金收取權(quán) 擔(dān)保法第56條：拍賣劃撥的國(guó)有土地使用權(quán)所得的價(jià)款，在依法繳納相當(dāng)于應(yīng)繳納的土地

19、使用權(quán)出讓金的款額后，抵押權(quán)人有優(yōu)先受償權(quán)。7、 被執(zhí)行人的基本生存權(quán) 民事訴訟法第220條：被執(zhí)行人未按執(zhí)行通知履行法律文書確定的義務(wù)，人民法院有權(quán)查封、扣押、凍結(jié)、拍賣、變賣被執(zhí)行人應(yīng)當(dāng)履行義務(wù)部分的財(cái)產(chǎn)。但應(yīng)當(dāng)保留被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬的生活必需品。 最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的規(guī)定第7條：對(duì)于超過被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬生活所必需的房屋和生活用品，人民法院根據(jù)申請(qǐng)執(zhí)行人的申請(qǐng)，在保障被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬最低生活標(biāo)準(zhǔn)所必需的居住房屋和普通生活必需品后，可予以執(zhí)行。8、 司法費(fèi)用優(yōu)先權(quán)。訴訟費(fèi)、執(zhí)行費(fèi)等司法費(fèi)用屬于公益費(fèi)用，自應(yīng)優(yōu)先于擔(dān)保物權(quán)受償。 民用航空法第

20、21條:為了債權(quán)人的共同利益，在執(zhí)行人民法院判決以及拍賣過程中產(chǎn)生的費(fèi)用，應(yīng)當(dāng)從民用航空器拍賣所得價(jià)款中先行撥付。 關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定第49條：委托拍賣、組織變賣被執(zhí)行人財(cái)產(chǎn)所發(fā)生的實(shí)際費(fèi)用，從所得價(jià)款中優(yōu)先扣除。所得價(jià)款超出執(zhí)行標(biāo)的數(shù)額和執(zhí)行費(fèi)用的部分，應(yīng)當(dāng)退還被執(zhí)行人。第二節(jié) 抵押的注意事項(xiàng)一、抵押人的資格：與保證人的主體資格一致 這里有一點(diǎn)要注意，在保證中企業(yè)法人分支機(jī)構(gòu)對(duì)外提供擔(dān)保必須經(jīng)過法人書面授權(quán)，但是企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)以登記在其名下的房地產(chǎn)為他人債權(quán)設(shè)定抵押，該抵押設(shè)定行為符合擔(dān)保法規(guī)定的抵押權(quán)生效條件的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效。 理由是：雖然分支機(jī)構(gòu)不具備獨(dú)立民事

21、主體資格，其對(duì)外民事行為應(yīng)得到企業(yè)法人授權(quán)，但企業(yè)法人將不動(dòng)產(chǎn)登記在分支機(jī)構(gòu)名下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為授權(quán)行為，根據(jù)物權(quán)變動(dòng)的公示原則，分支機(jī)構(gòu)就被推定為房地產(chǎn)的所有權(quán)人。因此分支機(jī)構(gòu)以登記在其名下的房地產(chǎn)為他人債務(wù)設(shè)定抵押的行為，屬于所有權(quán)人對(duì)房地產(chǎn)的有權(quán)處分，而不是無權(quán)處分，應(yīng)認(rèn)定有效。二、抵押物的范圍 盡管我國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)定，只要是不被法律、行政法規(guī)所禁止的財(cái)產(chǎn)，均可抵押。但是在實(shí)踐中，對(duì)于抵押物的范圍還是有限定的。根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行法律法規(guī)規(guī)定，現(xiàn)將可以抵押與不得抵押的財(cái)產(chǎn)作如下歸納：（一） 可以抵押的財(cái)產(chǎn)1、 房地產(chǎn)項(xiàng)目，即依法獲準(zhǔn)尚未建造的建筑。但是此項(xiàng)尚不能辦理抵押登記。2、 預(yù)售房屋，即依法獲準(zhǔn)

22、正在建造的房屋。按照城市房地產(chǎn)抵押管理辦法規(guī)定，該項(xiàng)的抵押權(quán)人只能是貸款銀行。3、 建筑物，這里的建筑物主要指房屋，因?yàn)槲覈?guó)橋梁、隧道、公路等地上建筑物屬于國(guó)家所有，因此橋梁等建筑物不得作為抵押物。4、 建筑用地使用權(quán)。（1） 出讓：無需取得土地管理部門的許可（2） 劃撥：需要取得土地管理部門的許可：而且簽訂抵押合同時(shí)必須經(jīng)國(guó)有土地管理部門同意，否則簽訂的抵押合同無效。（3） 租賃：租賃取得的國(guó)有土地使用權(quán)可以設(shè)定抵押。 根據(jù)國(guó)土資源部規(guī)范國(guó)有土地租賃若干意見第1條的規(guī)定,國(guó)有土地租賃是指國(guó)家將國(guó)有土地出租給使用者使用，由使用者與縣級(jí)以上人民政府土地行政主管部門簽訂一定期限的土地租賃合同，并支

23、付租金的行為。中華人民共和國(guó)土地管理法實(shí)施條例第29條規(guī)定：國(guó)有土地使用權(quán)作價(jià)出資或者入股。因此，國(guó)有土地租賃是國(guó)有土地有償使用的一種形式，是國(guó)有土地出讓方式的補(bǔ)充。 首先，租賃土地上的房屋等建筑物、構(gòu)筑物可以依法抵押。國(guó)家土地管理局國(guó)有企業(yè)改革中劃撥土地使用權(quán)管理暫行規(guī)定第3條規(guī)定：土地租賃合同經(jīng)出租方同意后可以轉(zhuǎn)讓，簽訂和轉(zhuǎn)讓土地租賃合同應(yīng)當(dāng)辦理相應(yīng)的登記手續(xù)。租賃土地上的房屋建筑物，構(gòu)筑物可以依法抵押，抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)時(shí)，土地租賃合同同時(shí)轉(zhuǎn)讓。 其次，僅以租賃取得的國(guó)有土地使用權(quán)設(shè)定抵押的，也應(yīng)認(rèn)定有效。國(guó)有資源部規(guī)范國(guó)有土地租賃若干意見第6條規(guī)定：國(guó)有土地租賃，承租人取得承租土地使用權(quán)。承租

24、人在按規(guī)定支付土地租金并完成開發(fā)建設(shè)后，經(jīng)土地行政主管部門同意或根據(jù)租賃合同約定，可將承租土地使用權(quán)轉(zhuǎn)租，轉(zhuǎn)讓或抵押，但必須依法登記。承租的國(guó)有土地上的房屋等建筑物依法抵押的，承租的土地使用權(quán)可隨之抵押，但承租土地使用權(quán)只能按合同租金與市場(chǎng)租金的差值及租期估價(jià)，抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)時(shí)土地租賃合同同時(shí)轉(zhuǎn)讓。根據(jù)以上規(guī)定，目前我國(guó)是允許以承租的國(guó)有土地抵押的，但必須滿足以下幾個(gè)條件：（1） 承租人須按規(guī)定支付土地租金并完成開發(fā)建設(shè)（2） 須經(jīng)土地行政主管部門同意或有租賃合同的約定（3） 必須依法向土地管理部門辦理抵押登記（4） 抵押時(shí)承租的土地使用權(quán)只能按合同租金與市場(chǎng)租金的差值及租期進(jìn)行估價(jià)。（5） 抵押

25、權(quán)實(shí)現(xiàn)時(shí)，土地租賃合同同時(shí)轉(zhuǎn)讓給抵押權(quán)人 只有土地使用權(quán)抵押的，為核發(fā)土地使用權(quán)證書的土地管理部門5、 集體土地使用權(quán)，其中依法可以抵押的集體土地使用權(quán)包括：第一、 荒地使用權(quán)，指荒山、荒灘、荒溝、荒丘集體土地的使用權(quán) 荒地使用權(quán)必須在國(guó)土部門辦理抵押登記，因荒地屬于農(nóng)業(yè)用地，不能用于非農(nóng)建設(shè)、拍賣、變賣荒地使用權(quán)實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)不能改變其土地用途，因而交換價(jià)值不高。第二、 鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)占用的集體所有的建筑用地使用權(quán)，該土地使用權(quán)必須隨企業(yè)廠房等建筑物一并抵押，不能單獨(dú)抵押。 第五項(xiàng)除需向相關(guān)職能部門辦理抵押登記外，如果是村民委員會(huì)向債權(quán)人抵押，還必須經(jīng)全體村民決議通過，所簽訂的抵押合同才能有效。

26、6、 林木、林地使用權(quán)，林木抵押的范圍為用材林、經(jīng)濟(jì)林、碳薪林，但是生態(tài)公益林、國(guó)防林、名勝古跡、革命紀(jì)念地、自然保護(hù)區(qū)的森林和林木，特種用途的母樹林、實(shí)驗(yàn)林、環(huán)境保護(hù)林、風(fēng)景林等森林資源，則不能抵押；以林木抵押時(shí)，其林地使用權(quán)必須同時(shí)抵押，但是不得改變林地的屬性和用途。登記部門為縣級(jí)以上林業(yè)主管部門。7、 草地使用權(quán)。其等級(jí)主管部門為草原主管部門，且同樣不得改變草地的屬性和用途。8、 農(nóng)作物，但是不得以農(nóng)作物占用的耕地抵押，否則無效。單獨(dú)以農(nóng)作物抵押，無需辦理抵押登記。9、 海域使用權(quán)、探礦權(quán)（1） 海域使用權(quán) 海域?qū)儆趪?guó)家所有，海域使用管理法第19條：海域使用申請(qǐng)經(jīng)依法批準(zhǔn)后，國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)用

27、海的，由國(guó)務(wù)院海洋行政主管部門登記造冊(cè)，向海域使用申請(qǐng)人頒發(fā)海域使用權(quán)證書。地方人民政府批準(zhǔn)用海的，由地方人民政府登記造冊(cè)，向海域使用申請(qǐng)人頒發(fā)海域使用權(quán)證書。海域使用申請(qǐng)人自領(lǐng)取海域使用權(quán)證書之日起，取得海域使用權(quán)。第27條：海域使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓 按照物權(quán)法的抵押財(cái)產(chǎn)必須具有可讓與性的原則，海域使用權(quán)依法可以抵押。抵押登記部門：海洋行政管理部門。（2） 探礦權(quán) 礦產(chǎn)資源法第6條：探礦權(quán)人在完成規(guī)定的最低勘察投入后，經(jīng)依法批準(zhǔn)，可以將探礦權(quán)轉(zhuǎn)讓他人 抵押登記部門：政府地質(zhì)礦產(chǎn)行政管理部門10、 車輛、船舶和航空器。登記部門為運(yùn)輸工具的管理部門11、 一般的動(dòng)產(chǎn)，如生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)

28、品等。一般動(dòng)產(chǎn)只有是企業(yè)的機(jī)器設(shè)備時(shí)才必須辦理抵押登記，登記部門為財(cái)產(chǎn)所在地的工商行政管理部門。（二） 不得抵押的財(cái)產(chǎn)1、 土地所有權(quán)。2、 耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)。3、 學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他公益設(shè)施。但是，如果學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體，以其教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會(huì)公益設(shè)施以外的財(cái)產(chǎn)為自身債務(wù)設(shè)定抵押的，抵押有效。4、 所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭(zhēng)議的財(cái)產(chǎn)5、 依法被查封、扣押、監(jiān)管的財(cái)產(chǎn)6、 禁止流通的財(cái)產(chǎn)，指法律、法規(guī)規(guī)定不得流通、不得自由買賣的財(cái)產(chǎn)，如槍支、彈藥、毒

29、品等7、 國(guó)家機(jī)關(guān)的財(cái)產(chǎn)8、 違法、違章建筑物 由于建筑物是否屬于違法、違章不是有人民法院確定，因此，人民法院在認(rèn)定違法、違章建筑的抵押無效時(shí)，要以對(duì)建筑物有權(quán)作出違法違章認(rèn)定的管理部門的終局認(rèn)定為條件。9、不具有可讓與性的準(zhǔn)物權(quán)，如：采礦權(quán)、捕撈權(quán)、養(yǎng)殖權(quán)取水權(quán)。第三節(jié) 質(zhì)押的注意事項(xiàng)一、質(zhì)押的范圍 注意：抵押和質(zhì)押的最大區(qū)別：對(duì)于抵押來說凡是法律法規(guī)沒有禁止的都可以抵押，但是對(duì)質(zhì)押來說不是這樣，對(duì)質(zhì)押來說是只有法律法規(guī)明確規(guī)定可以質(zhì)押的才可以質(zhì)押。即：對(duì)于抵押是開放式的，對(duì)于質(zhì)押是限制式的。（一） 動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押的范圍 動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押是指擔(dān)保債務(wù)的履行，債務(wù)人或者第三人將其動(dòng)產(chǎn)出質(zhì)給債權(quán)人占有的，債務(wù)

30、人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)質(zhì)權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就該動(dòng)產(chǎn)優(yōu)先受償。前款規(guī)定的債務(wù)人或者第三人為出質(zhì)人，債權(quán)人為質(zhì)權(quán)人，交付的動(dòng)產(chǎn)為質(zhì)押財(cái)產(chǎn)。 法律沒有明確規(guī)定哪些動(dòng)產(chǎn)能夠質(zhì)押，卻規(guī)定了法律、行政法規(guī)禁止轉(zhuǎn)讓的動(dòng)產(chǎn)不得質(zhì)押，如槍支、彈藥、毒品等，當(dāng)然不得抵押的財(cái)產(chǎn)也不能質(zhì)押。（二） 權(quán)利質(zhì)押的范圍1、 以匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單出質(zhì)的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)訂立書面合同。質(zhì)權(quán)自權(quán)利憑證交付質(zhì)權(quán)人時(shí)設(shè)立，沒有權(quán)利憑證的，質(zhì)權(quán)自有關(guān)部門辦理出質(zhì)登記時(shí)設(shè)立。（1） 倉單、提單等物權(quán)憑證 倉單是指?jìng)}庫保管人員應(yīng)存貨人的請(qǐng)求而填發(fā)的有價(jià)證券。根據(jù)合同法的規(guī)定，存貨人交付倉儲(chǔ)物的，保管人

31、員應(yīng)當(dāng)給付倉單。它是一種貨物所有權(quán)的憑證。倉單是提取倉儲(chǔ)物的憑證。存貨人活者倉單持有人在倉單上背書冰晶保管人簽字或者蓋章的，可以轉(zhuǎn)讓提取倉儲(chǔ)物的權(quán)利。合同法386條規(guī)定，出具倉單包括下列事項(xiàng)：（一） 存貨人的名稱或者姓名和住所（二） 倉儲(chǔ)物的品種、數(shù)量、質(zhì)量、包裝、件數(shù)和標(biāo)記（三） 倉儲(chǔ)物的損耗標(biāo)準(zhǔn)（四） 儲(chǔ)存場(chǎng)所（五） 儲(chǔ)存期間（六） 倉儲(chǔ)費(fèi)（七） 倉儲(chǔ)物已辦理保險(xiǎn)的，其保險(xiǎn)金額、期間以及保險(xiǎn)人的名稱（八） 填發(fā)人、填發(fā)地和填發(fā)日期 這里注意進(jìn)倉單與倉單的區(qū)別，進(jìn)倉單不同于倉單，其不具有權(quán)利憑證的法律特征，因此進(jìn)倉單不能質(zhì)押。（2） 存款單、票據(jù)、債券等債權(quán)憑證存款單：根據(jù)司法解釋的規(guī)定，存

32、單持有人以偽造、變?cè)斓奶摷俅鎲钨|(zhì)押的，質(zhì)押合同無效，接受虛假存單質(zhì)押的當(dāng)事人如以該存單質(zhì)押為由起訴金融機(jī)構(gòu)，要求兌付存款優(yōu)先受償?shù)?，人民法院?yīng)當(dāng)判決駁回其訴訟請(qǐng)求，只能另行起訴出質(zhì)人。存單持有人以金融機(jī)構(gòu)開具的、未有實(shí)際存款或與實(shí)際存款不符的存單進(jìn)行質(zhì)押，以騙取或占用他人財(cái)產(chǎn)的，該存單持有人與開具存單的金融機(jī)構(gòu)為共同被告。利用存單騙取或占用他人財(cái)產(chǎn)的存單持有人對(duì)侵犯他人財(cái)產(chǎn)權(quán)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，接受存單質(zhì)押的人在審查存單的真實(shí)性上有重大過失的，開具存單的金融機(jī)構(gòu)僅對(duì)所造成的損失承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任。明知存單虛假而接受存單質(zhì)押的，開具存單的金融機(jī)構(gòu)不承擔(dān)民事賠償責(zé)任。存款單核押指質(zhì)權(quán)人將存款單質(zhì)押的情

33、況告知金融機(jī)構(gòu)，并就存款單的真實(shí)性向金融機(jī)構(gòu)咨詢，金融機(jī)構(gòu)對(duì)存款單的真實(shí)性予以確認(rèn)并在存款單上或以其他方式簽章的行為。法律沒有明確規(guī)定以存單質(zhì)押必須核押，但是如果以金融機(jī)構(gòu)核押的存單出質(zhì)的，即便存單系偽造、變?cè)?、虛開，質(zhì)押合同均為有效，金融機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)依法向質(zhì)權(quán)人兌付存單所記載的款項(xiàng)。擔(dān)保法解釋第100條：以存款單出質(zhì)的，簽發(fā)銀行核押后又受理掛失并造成存款流失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。匯票、本票與支票：票據(jù)法第35-2條：匯票可以設(shè)定質(zhì)押，質(zhì)押時(shí)應(yīng)當(dāng)以背書記載質(zhì)押字樣。被背書人依法實(shí)現(xiàn)其質(zhì)權(quán)時(shí)，可以行使匯票權(quán)利。該法第80條及第93條還規(guī)定了本票與支票的質(zhì)押背書對(duì)第35條規(guī)定的準(zhǔn)用。如果在票據(jù)上沒有質(zhì)

34、押的背書，則不能對(duì)抗善意第三人。票據(jù)質(zhì)權(quán)的實(shí)現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)由質(zhì)權(quán)人以自己的名義主張權(quán)利，從而實(shí)現(xiàn)票據(jù)權(quán)利，使自己的債權(quán)得以清償。盡管我國(guó)物權(quán)法規(guī)定，票據(jù)質(zhì)押，質(zhì)權(quán)自權(quán)利憑證交付質(zhì)權(quán)人時(shí)設(shè)立，沒有要求背書記載質(zhì)押字樣，但是相對(duì)于物權(quán)法而言，票據(jù)法屬于特別法。因此，在此處應(yīng)該適用票據(jù)法及其司法解釋的規(guī)定。債權(quán)：（3） 可以轉(zhuǎn)讓的基金份額、股權(quán) 公司不得接受本公司股票作為質(zhì)押 如債務(wù)人擬以公司的股權(quán)提供質(zhì)押擔(dān)保，質(zhì)權(quán)人應(yīng)要求債務(wù)人及公司提供公司股東同意以相關(guān)股權(quán)設(shè)定質(zhì)押擔(dān)保的股東會(huì)決議，避免因股權(quán)質(zhì)押違反公司法關(guān)于股份轉(zhuǎn)讓的規(guī)定而無效 股份有限公司：一、股東大會(huì)召開前20日或公司決定分配股利的基準(zhǔn)目前5日

35、內(nèi)，不得進(jìn)行記名股票的股東名冊(cè)的變更登記。因此，上述期間不能以股份質(zhì)押，否則將因不能辦理登記而使質(zhì)權(quán)不生效。一、如果公司成立不到一年，發(fā)起人不得用其股份出質(zhì)，公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理用于出質(zhì)的股份不得超過其所持公司股份的25%，并且在離職后半年內(nèi)不得用其所持有的股份出質(zhì)。 上市公司中的國(guó)有股份：上市公司中的國(guó)有股份：上市公司國(guó)有股東授權(quán)代表單位持有的國(guó)有股只限于為本單位及其全資或控股子公司提供質(zhì)押，國(guó)有股東授權(quán)代表單位用于質(zhì)押的國(guó)有股數(shù)量不得超過其所持該上市公司國(guó)有股總額的50%外商投資企業(yè)的股權(quán)：除要注意上述問題外，還應(yīng)注意：一、外商投資企業(yè)的投資者以其擁有的股權(quán)設(shè)立質(zhì)押，必須經(jīng)其他各方投資者同意。不同意的股東即使不購買，也不能視為同意出質(zhì)。一、投資者用于出質(zhì)的股權(quán)必須是已經(jīng)實(shí)際繳付出資的一、投資者不得將其股權(quán)質(zhì)押給企業(yè) 在簽訂完畢質(zhì)押合同，交付權(quán)利憑證后還需要進(jìn)行質(zhì)押登記，根據(jù)不同性質(zhì)的企業(yè)，登記如下： 公開發(fā)行的股份有限公司的股份出質(zhì)的，登記機(jī)關(guān)為證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)。值得注意的是，如果以上市公司國(guó)有股出質(zhì)的，還應(yīng)根據(jù)財(cái)政部關(guān)于上市公司國(guó)有股質(zhì)押有關(guān)問題的通知 第7條之規(guī)定，由國(guó)有股東授權(quán)代表單位在質(zhì)押協(xié)議簽訂后，按照財(cái)務(wù)隸屬關(guān)系報(bào)省級(jí)以上主管財(cái)政機(jī)關(guān)備案，并根據(jù)省級(jí)以上主管機(jī)關(guān)出具的上市公司國(guó)有股質(zhì)押備案表，按