1、 上海 廖 事 大學碩 士 掌 位 論文 學科 專 業(yè)：作 者 姓名 ：指導 教 師：完 成 日 期： 瑃 琹 作 者簽名 ：、盛 現(xiàn) 代各 國 民 法 都 有 保證 制 度 的 表述，而 且 ，隨 著民 法 在 各 國 的 發(fā) 展 ，保證 制 度 也 同 的觀 點， 有 觀 點認為 ， “合 同 無 效 作 為 一種 法 律現(xiàn) 象 ， 通 常 是指當事 人 之 間 已達 成的協(xié)議或者已完成的交 易不 能 發(fā)生 預 期 的法 律效 果 ， 或者約定 的條 款 不 能 發(fā)生 法 律上的約束力 。 這種 觀 點是將 無 效 合 同 分為 相對無 效 和絕 對無 效 兩種。 也 就 是說， 此 觀點

2、將 可 撤 銷 合 同 也 劃 歸 無 效 合 同 一類 。 有 學 者對于 將 可 撤 銷 合 同 歸 于 無 效 合 同 類 中 提出不 同 意 見 ， 認為 可 撤 銷 合 同 “在 被 撤 銷 前 其 效 力 狀 態(tài) 與有 效 合 同 相同 ， ”因 此 其 效力 不 是無 效 ， 而 是處于 一種特 殊 的狀 態(tài) 一相對有 效 。 。 由 于 保 證 合 同 屬 于 合 同 的一種 ，因 此 ， 對于 無 效 保 證 合 同 的觀 點也 大 致有 以上幾 種 。筆 者認為 ， 無 效 保 證 的含義僅指絕 對無 效 ， 而 對那 些可 撤 銷 民 事 行 為 ， 則 賦 予 不權(quán)人

3、不 履行 時 ， 由 保 證 人 履行 債務(wù)或承 擔 責任 的行 為 無 效 。 換言之 ， 在 保 證 無 效 時 ，當債務(wù)人 逾 期 不 履行 債務(wù)時 ， 保 證 人 不 承 擔 保 證 責任 。 在 理 論 研究上， 可 撤 銷 的保 證和 效 力 待 定 的保 證 ， 人 們 通 常 也 放在 “無 效 保 證 ”中 進行 研究。 這些保 證 行 為 都 是屬于 生 效 條 件 不 完全 的行 為 ， 與生 效 條 件 完備的合 同 即有 效 保 證 有 明 顯 區(qū) 別 ， 放在 一起討 論比較方 便。條 也 規(guī) 定 ： “法 律行 為 之 一部 分無 效 者， 全 部 皆無 效 。

4、但 除 去 該部 分亦可 成立 者， 則其 他 部 分， 仍為 有 效 。 ”一份 合 同 可 以出現(xiàn) 部 分無 效 和 全 部 無 效 的情 況 。 部 分無 效 的合 同 是指有 些合 同 條 款 雖然違 反 了法 律規(guī) 定 ， 但 并 不 影 響其 他 條 款 效 力 的合 同 。 一般是指合 同 的有 些條 款 無 效 ， 但 是這些條 款 是相對獨 立 的， 與該合 同 的其 他 條 款 之 間 沒有 在 整體上密 不 可 分。 換言之 ， 這些條 款 無 效 并 不 影 響其 他 條 款 生 效 。 如 果 合 同 的條款 在 整體上是密 不 可 分的， 不 具有 可 分性， 則

5、此 合 同 就 不 可 能 出現(xiàn) 部 分有 效 部 分無 效的情 況 。 例 如 某 合 同 是以合 法 形 式 掩 蓋 非 法 目的的合 同 ， 則 這個 合 同 的所 有 條 款 都 是為 目的服 務(wù)的， 彼 此 之 間 不 具有 可 分性。 這個 合 同 只 能 是全 部 無 效 ， 而 不 可 能 是部 分無 效 ， 部 分有 效 。 無 效 保 證 的確定 無 效 性 主 合 同 有效， 保證 合 同 自 身 無 效；主 合 同 無 效導 致保證 合 同 無 效。 “張 林楓保證 法 律制度 研 究：【 學 位論 文】蘇州：蘇 州大學 ， ”蔡 養(yǎng) 軍 我 國 鄉(xiāng) 村 集體 企業(yè) 經(jīng)

6、 驗 的 制度 考察 ：【 學 位論 文】北 京：中 國 政法 大學 ， 因 ， 不 適 用 于認定主 合 同 無 效。 本 文所 說 的 特 殊 保證 制度 ， 主 要 是 指民事 特 別法 上 的 保證 制度 。 相 對 而言 ， 一 般民法 上 的 保證 制度 可稱 之 為 一 般保證 制度 。 我 國 民商 合 一 的 立法 體 例 ， 使 特 殊 保證 與一 般保證 有許 多共 同 之 處 。 但 民事 特 別法 也 都 有一 些特 殊 規(guī) 定， 因 此需要 單 獨 討 論 。特 殊 保證 制度 中 最 常見的 是 票 據(jù) 保證 制度 ， 所 謂 票 據(jù) 保證 是 指票 據(jù) 債務(wù) 人

7、 以 外的 人 ，為 擔保票 據(jù) 債務(wù) 的 履行 而為 的 一 種 附 屬 票 據(jù) 行 為 ?！庇纱硕x可以 看 出票 據(jù) 保證 對 被保證 債務(wù) 也 像民事 一 般保證 一 樣也 具有附 屬 性 。 但 是 ， 票 據(jù) 保證 本 身 畢竟 也 是 一 種 票據(jù) 行 為 ， 也 具有票 據(jù) 行 為 的 獨 立性 。 而且 ， 這 種 獨 立性 要 遠遠強 于一 般民事 行 為 的 獨 合 同 有效的 話 ， 主 債權(quán) 人 的 行 為 能 力 一 定是 適 格 的 。 因 此， 在 這 里， 我 們只 討 論 保證 是 否合 格 ， 主 要 看 自 然人 的 民事 行 為 能 力 。 所 謂 自

8、 然人 的 民事 行 為 能 力 ， 指自 然人 通過 自 己 的 獨 立行 為 去 取 得 權(quán) 利 、 行 使 權(quán) 利 和 設(shè) 定義務(wù) 、 履 行 義務(wù) 的 資格 。 ”民法 通 則按 照 年齡階段 的 不 同 和 理 智 是 否正 常， 將 自 然人 的 民事 行 為 能 力 劃分 為 ：完 全 民事 行為 能 力 、 限 制民事 行 為 能 力 人 和 無 民事 行 為 能 力 人 三種 。 保證 合 同 是 無 償 合 同 ， 保證人 純 粹 負 有義務(wù) ， 不 享 有獲 得 對 價 的 權(quán) 利 。 因 此， 作 為 保證 主 體 的 自 然人 必 須 是 完 全民事 行 為 能 力

9、人 ， 因 為 只 有完 全 民事 行 為 能 力 人 才能 充分 認識 到 保證 行 為 可能 產(chǎn) 生 的法 律后果 。證 人 的 財產(chǎn) 狀 況 外， 保證 人 的 信譽 如 何 也 是 一 個重要 的 衡 量標 準。 而無 民事 行 為 能 力人 本 身 不 具有參與 民事 行 為 ， 享 有民事 權(quán) 利 和 承 擔 民事 義務(wù) 的 資格 ， 其 信譽 一 般無 從衡 量。 債權(quán) 人 一 般不 會 接受其 為 保證 人 。 無 民事 行 為 能 力 行 為 的 法 定代理 人 人 依據(jù) 法律規(guī) 定一 般是 其 監(jiān) 護 人 ， 依據(jù) 民法 通 則 第 條 ：“ 監(jiān) 護 人 應(yīng) 當 履 行 監(jiān)

10、 護 職 責， 保護 被 監(jiān) 護 人 的 人 身 、 財產(chǎn) 及 其 他 合 法 權(quán) 益 ， 除為 被 監(jiān) 護 人 的 利 益 外， 不 得 處 理 被 監(jiān) 護人 的 財產(chǎn) 。 ”而保證 行 為 是 無 償 的 ， 因 此， 不 應(yīng) 賦 予 法 定代理 人 代理 無 民事 行 為 能 力的 人 從事 保證 行 為 的 資格 。 的 財產(chǎn) 承 擔 民事 責任的 社 會 組 織 。 ”法 人 的 民事 權(quán) 利 能 力 不 同 與 自 然人 的 沒 有法 律上的 限 制， 因 此對 法 人 充當 保證 人 是 否適 格 ， 要 考查 其 民事 權(quán) 利 能 力 。 法 人 的 民事 權(quán) 利能 力 和 民

11、事 行 為 能 力 又 是 一 致的 ， 同 時產(chǎn) 生 ， 同 時消 滅 。 因 此， 考查 了其 民事 行 為 能力 也 就 是 考查 了其 民事 權(quán) 利 能 力 。 法 人 的 民事 行 為 能 力 一 般受到 法 人 的 性 質(zhì) 、 目 的 和法 律法 規(guī) 的 限 制。 法 人 一 般都 有自 己 必 要 的 財產(chǎn) 或 經(jīng) 費 ， 換 句 話 說 ， 法 人 一 般都 有參與 民事 行 為 ， 承 擔 民事 義務(wù) 的 物質(zhì) 基 礎(chǔ)。 因 此， 我 國 法 律對 于法 人 充當 保證 人 的 情 況一 般不 予 限 制。 但 是 ， 出于維護 社 會 公 共 利 益 極 其 他 一 些原因

12、 ， 還是 針 對 不 同 法 人 的特 點予 以 了不 同 程度 的 限 制。 民法 通 則 將 法 人 分為 企業(yè) 法 人 、 機關(guān)、 事 業(yè) 單 位和社 會 團 體 法 人 和 聯(lián) 營 法 人 。但 因 聯(lián) 營 法 人 一 般都 是 屬 于企業(yè) 法 人 的 范 疇， 故不 予單 獨討 論 。組 織 形 式。 法 人 不 同 于自 然人 ， 只 是 法 律上 擬制的 人 ， 其 行 為 能 力 只 能 通 過 法 人 機關(guān)或 者法 人 機關(guān)委 托 的 代理 人 來實 現(xiàn) 。 法 人 機關(guān)行 使 職 權(quán) 的 行 為 視 同 是 法 人 行 為 。 因 此，不 是 替 法 人 行 使 職 權(quán)

13、、 超越職 權(quán) 范 圍 的 行 為 不 是 法 人 行 為 ， 該行 為 無 效。 如 擔 保法 第 條 ：“ 企業(yè) 法 人 的 分支 機構(gòu)、 職 能 部門 不 得 為 保證 人 。 企業(yè) 法 人 的 分支 機構(gòu)有法人 書面 授 權(quán) 的 ， 可以 在 授 權(quán) 范 圍 內(nèi)提 供保證 。 ”擔 保法 解 釋 第 條 ：“ 企業(yè) 法 人的 分支 機構(gòu)未 經(jīng) 法 人 書面 授 權(quán) 提 供保證 的 ， 保證 合 同 無 效”。 第 條 ：“ 企業(yè) 法 人 的職 能 部門 提 供保證 的 ， 保證 合 同 無 效”。 因 為 法 人 分支 機構(gòu)的 職 責一 般是 負 責法 人 某范 圍 內(nèi)的 業(yè) 務(wù) 經(jīng)

14、營 ， 而且 其 本 身 也 沒 有對 外獨 立承 擔民事 責任能 力 。法 人 的 職 能 部門是 法 人 為 實 現(xiàn) 自 己 的 目 的 ， 履 行 自 己 的 職 能 所 設(shè) 立的 內(nèi)部機 構(gòu)， 對 外簽訂 保證 合 同 不屬 于其 職 能 范 圍 。 而且 ， 法 人 職 能 部門 本 身 也 不 具有以 自 己 的 名 義對 外進 行 民事 行 為 證 人 簽訂 的 保證 合 同 無 效。 況 ， 誘 使 對 方當 事 人 作 出錯 誤 意 思 表示 的 ， 可以 認定為 欺 詐行 為 。 ”第 條 ：“ 以 給公 民及 其 親 友 的 生 命 健 康、 榮 譽 、 名 譽 、 財產(chǎn)

15、 等造 成損 害 或 者以 給 法 人 的 榮 譽 、 名 譽 、財產(chǎn) 等造 成損 害 為 要 挾 ， 迫 使 對 方作 出違背真 實 的 意 思 表示 的 ， 可以 認定為 脅迫 行為 。 ”此無 效情 形 的 認定， 除了像上 種 情 況 一 樣注意 欺 詐行 為 的 主 客 觀 要 件 、 因 果 關(guān)系外， 還要 特 別注意 ， 欺 詐、 脅迫 行 為 主 體 是 主 債權(quán) 人 。 如 果 是 主 債務(wù) 人 欺 詐或 脅迫保證 人 ， 則不 能 據(jù) 此條 規(guī) 定認定該保證 無 效。 依據(jù) 擔 保法 解 釋 第 條 ：“ 主 合 同債務(wù) 人 采 取 欺 詐、 脅迫 等手段 ， 使 保證 人

16、 在 違背真 實 意 思 的 情 況 下 提 供保證 的 ， 債權(quán)人 知 道 或 者應(yīng) 當 知 道 欺 詐、 脅迫 事 實 的 ， 按 照 擔 保法 第 條 的 規(guī) 定處 理 。 ”因 此， 在主 合 同 債務(wù) 人 采 取 欺 詐、 脅迫 等手段 ， 使 保證 人 違背真 實 意 思 提 供保證 的 ， 只 有在 債權(quán) 人 也 知 道 或 者應(yīng) 當 知 道 欺 詐、 脅迫 事 實 的 情 況 下 ， 保證 合 同 才無 效。 因 為 主 債務(wù) 人不 是 保證 合 同 主 體 ， 依據(jù) 合 同 相 對 性 原理 ， 其 行 為 不 影 響保證 合 同 。 但 是 主 債權(quán) 人 是保證 合 同 的

17、 當 事 人 ， 在 訂 立保證 合 同 時， 依據(jù) 誠 實 信用 原則， 對 保證 人 負 有通 知 、 注意 等的 先 合 同 義務(wù) 。在 債權(quán) 人 知 道 或 者應(yīng) 當知 道 的 情 況 下 ， 未 履行 通 知 等先 合 同 義務(wù) ，也 是 一 種 故 意 隱瞞事 實 真 相 的 欺 詐行 為 ， 導 致保證 人 提 供保證 的 ， 法 律也 認定保證 合同 無 效。 共 同 利 益 。 ”我 國 社 會 生 活 的 政治 基 礎(chǔ)、 社 會 秩序 、 道 德 準則和 風俗 習 慣 等均 包 括在李 海霞 論 保證 責任：【 學 位論 文】， 重慶 ：西 南 政法 大學 ， 王 利 明

18、， 郭 明 瑞 ， 方流 芳 民法 總論 北 京：中 國 政法 大學 出版社 ， 件 。 但 是 對 于一 些涉 外的 、 比 較 重要 的 或 其 他 一 些民事 活 動 ， 國 家 出于維護 秩序 、 便 求 履 行 審批 、 登記 等一 系列 手續(xù)。 否則一 律認定為 無 效。 擔 保法 及 其 他 一 些法 律法 規(guī) 組 織 。 保證 人 即 使 不 具備 完 全 代償 能 力 ， 仍應(yīng) 以 自 己 的 財產(chǎn) 承 擔 保證 責任。 ”該規(guī) 定雖 然沒 有明 確 涉 及 保證 合 同 的 效力 問 題 ， 但 其 “仍應(yīng) 以 自 己 的 財產(chǎn) 承 擔 保證 責任”，說 明 了清 償 能

19、力 不 是 保證 人 資格 的 必 備 要 件 。 類 似 的 規(guī) 定， 如 擔 保法 解 釋 第 條 ：“ 不 具有完 全 代償 能 力 的 法 人 、 其 他 組 織 或 者自 然人 ， 以 保證 人 身 份 訂 立保證 合同 后， 又 以 自 己 沒 有代償 能 力 要 求 免 除保證 責任的 ， 人 民法 院 不 予 支 持。 ”再 次 ， 如 果 讓不 具有代償 能 力 作 為 認定保證 無 效的 標 準， 不 符合 設(shè) 立保證 制度 的價 值取 向。 保證 制度 設(shè) 立的 目 的 主 要 是 為 了確 保債權(quán) 人 債權(quán) 實 現(xiàn) 。 如 果 將 不 具備 代償能 力 的 保證 人 提

20、 供的 保證 都 認定為 無 效， 那 么 債權(quán) 人 將 不 能 要 求 保證 人 承 擔 保證 責任。 這 顯 然對 債權(quán) 人 不 利 ， 因 為 即 使 保證 人 不 具備 完 全 的 代償 能 力 ， 也 會 具有一 定的代償 能 力 。 而且 ， 即 使 要 求 其 履 行 是 沒 有代償 能 力 ， 其 以 后也 可能 會 有。 債權(quán) 人 一 樣有受償 機會 。 而且 ， 債權(quán) 人 的 履 行 利 益 并 不 僅限 于金 錢給 付 ， 例 如 在 勞務(wù) 給 付 中 ， 當事 人 強 調(diào) 給 付 效果 的 ， 保證 人 通 過 其 自 身 的 行 為 履 行 也 能 夠 保證 債權(quán) 人

21、 的 利 益 。 另 一方面 ， 保證 通 常還有監(jiān) 督 以 及 向債務(wù) 人 施 加壓 力 的 功能 。 ”最 后， 如 果 讓不 具有代償 能 力 作 為 認定保證 無 效的 標 準， 違背合 同 自 由和 意 思 自治 原則。 合 同 自 由原則的 一 個重要 方面 就 是 合 同 內(nèi)容 自 由和 選 擇 合 同 相 對 人 自 由。 當事 人 有確 定合 同 內(nèi)容 和 選 擇 與 誰 簽訂 合 同 的 自 由， 一 般國 家 不 予 以 干 預 。 保證 與 其 他擔 保形 式的 真 正 區(qū) 別在 于：保證 的 成立， 并 不 能 在 保證 人 的 特 定范 圍 的 財產(chǎn) 上 產(chǎn) 生 受

22、領(lǐng) 債權(quán) 清 償 的 優(yōu)先 權(quán) 。 “當 事 人 選 擇 了保證 這 種 擔 保方式， 就 說 明 其 愿 意 承 擔 這 種 方式的 風險。 這 種 風險的 選 擇 并 不 損 害 國 家 、 社 會 以 及 其 他 人 的 合 法 權(quán) 益 ， 因 此， 國 家無 干 涉 必 要 。 第 三章 無 效保證 中 保證 人 的 責任 柳 經(jīng)緯 擔 保法廈 門： 廈 門大 學 出 版 社， 同， 惡 意 進 行 磋商 ； 有其 他 違 背誠 實信用 原 則 的 行 為?！泵?確 規(guī)定 可 撤銷 合 同適用 締 約 過失 責任 的情 況。此外， 合 同法 第 、 條 ， 也 都 對 締 約 過失 責

23、任 制度 進 行 了 規(guī)定 。第 二 、 無 效保證 中 保證 人 責任 的 歸責原 則 ： 過錯 責任 理 論 經(jīng) 談 到 ， 當當事 人 為了 締 結(jié) 合 同而 相互 接 觸 磋商 時， 他 們 之 間除 了 具 有消 極 的 不 侵犯人 才 可 能 承 擔 締 約 過失 責任 。 人 損 失 的 原 因 可 能 有很多 種 ， 如 不 可 抗力 、 第 三人 的 侵害 行 為等 。無 效保證 人 的 締 約 保證 人 責任 的 形式 及范 圍 所 謂 履 行 利 益 ， 是 指 當事 人 就合 同得 到 適當履 行 所 享 有的 利 益 ?！皩τ?信賴 利 益 王澤 鑒 民法學 說 與判

24、例 研 究 北 京： 中 國政法大 學 出 版 社， 第 四章 無效保證 下 保證 人 責 任的 承 擔問 題 擔保法 沒 有 具 體 規(guī) 定。 擔保法 過 錯 各 自 承 擔相 應(yīng)的 民事 責 任。 ”依 此 規(guī) 定， 擔保合同 無效后 ， 如 果 擔保人 無過 錯 ，一、 主 合同 無效， 保證 合同 無效時 ， 保證 人 的 責 任此 種 情況是 指 主 合同 和保證 各 自 因 自 身 原 因 無效。 擔保法 對 此 種 情況下 保證人 的 責 任沒 有 明 確 規(guī) 定。 有 觀點 認 為 ， 此 種 情況包 括在主 合同 無效導 致 保證 合同 無效和保證 合同 因 為 自 身 原

25、因 無效的 情況里 ， 沒 有 單獨 討 論 的 必 要 。 筆 者 認 為 ， 在研 究保證 合同 的 認 定時 ， 沒 有 將 此 種 情況單獨 討 論 的 必 要 。 但 是 ， 在討 論 保證 合同 無效時 ，保證 人 的 具 體 責 任時 有 單獨 討 論 的 必 要 。 因 為 ， 導 致 保證 合同 無效的 原 因 不 同 ， 即 意味 著 各 方當 事 人 的 過 錯 不 同 ， 責 任也相 應(yīng)的 就 有 很 大 不 同 。 基于 民法 通 則 、 合同 法 、 擔保法 對 于無效保證 下 ， 各 方當 事 人 責 任的 歸 責 原 則是 過 錯 原 則， 處 理此 種 情況時

26、 ， 就 應(yīng)當 考 察 主 合同 和保證 合同 當 事 人 的 過 錯 程 度 ， 確 定保證 人 的 具 體 責任情況。 由 于本 文 主 要 是 討 論 的 保證 人 的 責 任， 下 面 將 區(qū)分保證 人 有 、 無過 錯 兩 種 情況進 行具 體 分析。 保證 人 不 承 擔責 任的 情況曹 士 兵 中 國 擔保諸問 題 的 解 決 與 展 望 北 京 ： 中 國 法 律 出 版 社， 保證 合同 另 有 約 定的 ， 按照約 定。 對 于此 特 殊 約 定的 對 象究竟是 保證 合同 的 效力還 是擔保合同 無效后 的 責 任問 題 ， 上 文 無效保證 認 定部分已經(jīng)討 論 過 。

27、 本 文 認 為 特 殊 約 定主 要 指 一些 民事 特 別法 規(guī) 定的 特 殊 保證 ， 如 票 據(jù) 法 上 的 票 據(jù) 保證 、 國 際 貿(mào) 易法 上 的 不可 撤 銷 信用證 保證 等 。 以 這 兩 種 特 殊 保證 為 例 。 票 據(jù) 保證 時 ， 如 果 被保證 的 票 據(jù) 債務(wù)無效， 除 被保證 債務(wù) 因 為 形 式 上 原 因 無效的 外， 保證 人 仍 然 要 承 擔保證 責 任。 國 際 貿(mào)易法 上 的 不 可 撤 銷 信用怔 ， 實 質(zhì) 上 是 一種 銀行信用。 不 可 撤 銷 信用證 一旦 開出 ， 就 與交易行為 即 主 債權(quán)債務(wù) 脫離 關(guān)系， 銀行只 負 責 審

28、單， 只 要 單證 相 符 ， 銀行即 負 有 保證付 款 責 任。 只 有 在極 其特 殊 的 情況下 ， 經(jīng)過 極 其嚴格 的 程 序才 允 許 解 除 銀行的 這 種 保證 付 款 責 任。 主 合同 有 效， 主 債務(wù) 人 作 為 主 合同 當 事 人 ， 應(yīng)對 主 合同 債權(quán)人 因 主 合同 而遭 受 的經(jīng)濟 損 失承 擔責 任。 這 符 合法 律 精 神 。 但 是 ， 這 里 司法 解 釋 的 “經(jīng)濟 損 失”明 顯 是 既包 括主 債權(quán)人 因 主 合同 而受 的 經(jīng)濟 損 失， 又 包 括主 債權(quán)人 因 為 保證 合同 無效而遭 受 的經(jīng)濟 損 失。 此 時 ， 司法 解 釋

29、不 考 慮 主 債務(wù) 人 是 否 有 過 錯 ， 就 要 求不 是 保證 合同 當 事 人的 主 債務(wù) 人 對 保證 合同 無效造 成 的 主 債權(quán)人 損 失， 明 顯 是 不 公平的 。筆 者 認 為 ， 此 時 應(yīng)當 像 主 合同 無效導 致 保證 合同 無效時 ， 考 慮 保證 人 是 否 過 錯 而 實 踐中 ， 債權(quán)人 與 債務(wù) 人 進 行經(jīng)濟 活 動時 ， 為 了確 保債權(quán)實 現(xiàn) ， 往往要 求債務(wù) 人提 供保證 人 。 這 難 免 會 出 現(xiàn) 一些 債務(wù) 人 為 了實 現(xiàn) 交易行為 ， 而與 保證 人 串 通 欺 騙債權(quán)人 簽 訂 主 合同 和保證 合同 的 情況。 此 時 依

30、據(jù) 擔保法 解 釋 第 條 ， 債務(wù) 人 與 保證 人共 同 欺 騙債權(quán)人 ， 訂 立 主 合同 和保證 合同 的 ， 債權(quán)人 可 以 請 求人 民法 院予 以 撤 銷 。 因此 給 債權(quán)人 造 成 損 失的 ， 由 保證 人 與 債務(wù) 人 承 擔連 帶賠 償 責 任。 因 此 ， 如 果 保證 合同被確 認 為 無效， 那 么保證 人 和主 債務(wù) 人 對 于主 債權(quán)人 的 經(jīng)濟 損 失承 擔連 帶賠 償 責 任。因 為 ， 保證 人 和主 債務(wù) 人 在這 種 情況下 ， 對 于保證 合同 無效存 在共 同 過 錯 ， 其情形 相當 于共 同 侵 權(quán)行為 。 連 帶責 任是 一種 較 嚴厲的

31、責 任， 因 此 這 種 情況的 認 定必 須 嚴格 。主 觀上 ， 主 債務(wù) 人 和保證 人 必 須 有 共 同 故 意， 明 知 其行為 可 能 造 成 主 債權(quán)人 受 騙上 當而簽 訂 合同 仍 希 望 或 放 任這 種 結(jié) 果 發(fā) 生 。 如 果 只 有 一方是 故 意， 而另 一方是 過 失， 或者 雙 方都 是 過 失， 則不 發(fā) 生 承 擔連 帶責 任的 后 果 。 即 使 雙 方主 觀上 都 是 故 意， 但 是 彼此 之 間 不 是 相 互 串 通 ， 也不 是 共 同 故 意， 也不 發(fā) 生 承 擔連 帶責 任的 后 果 。 而應(yīng)依 據(jù) 上述 兩 種 情況處 理 。 客觀上

32、 ， 主 合同 債務(wù) 人 和 保證 人 必 須 相 互 合作 ， 共 同實 施 了騙取 債權(quán)人 簽 訂 合同 的 行為 。 當 然 ， 這 種 “共同 實 施 ”并不 要 求時 間 上 的 一致性， 只 要 雙 方有 共 同 實 施 的 故 意， 無論 具 體 實 施 者 是 誰， 都 認 定是 共 同 實 施 行為 。 最后 ， 主 債務(wù) 人 和保證 人 的 串 通 行為 和主 債權(quán)人 簽 訂 合同 的 行為 之 間 具 有 因 果 關(guān)系。 雖然 保證 人 和主 債務(wù) 人 之 間 有 串 通 行為 ， 但 是 主 債權(quán)人 并 沒 有 簽 訂 合同 ， 或 者 說 雖 然 簽訂 了合同 ， 但

33、 不 是 因 為 串 通 行為 ， 而是 處 于主 觀自 愿 ， 則也不 發(fā) 生 主 債務(wù) 人 和保證 人承 擔連 帶責 任的 后 果 。 擔 保法中 的國 家 機 關(guān) 是一個 廣義的概 念 ，包 括國 家 權(quán) 力 機 關(guān) 、 行 政 機 關(guān) 、 司法機關(guān) 、 軍 事 機 關(guān) 、 黨的各 級 機 關(guān) 以 及 其 他 代表 國 家 行 使 權(quán) 力 的機 關(guān) 。這 一點 ，上 文 已 經(jīng)討 論過。國 家 機 關(guān) 是實現(xiàn)國 家 和 社 會的公 共 管 理 職能 的機 構(gòu)，其 活 動 經(jīng) 費 源 于國 家 財政 撥 款 ，其 雖 然 也 可以 作 為 民 事 主體 參 加 民 事 活 動 “，但僅 限

34、 于為 了 實現(xiàn)管 理 職能 的需要 ，如 購 買 一些 必 需的辦 公用 品等，原則上 不 具有 從 事 除 此之外其 他 民 事 活 動 的職能 。保證行 為 是一種 純經(jīng) 濟 行 為 ，顯 然 不 屬 于國 家 機 關(guān) 可以 從 事 的民 事 活 動 之列 。因此， 用 于對 外經(jīng) 營活 動 ，因 此國 家 機 關(guān) 不 應(yīng) 當 承 擔 無 效保證的任 何 責任 ?！肮P 者 認 為 ，上 述 第 一種 觀 點 認 為 主債權(quán) 人 對 保證無 效有 過錯 ，對 于因 此而 造 成 的“何 志 擔 保法審判 實務(wù) 研 究 北京： 人 民 法院 出 版 社 ， 鄒 海 林 ，常 敏 債權(quán) 擔 保

35、方式 和 應(yīng) 用 北京： 法律出 版 社 ， 二 、 法人 的分支 機 構(gòu)、 職能 部門 的無 效保證的民 事 責任 法人 的分支 機 構(gòu)充 當 保證人 ，保證無 效的民 事 責任鶘 曹士 兵 中 國 擔 保法諸 問題解 決 與 展 望 基 于擔 保法及 其 司法解 釋 一 褐 泄 瞥 靄 嬪 紓 對 于此種 企 業(yè) 法人 的分支 機 構(gòu)提 供 保證，保證無 效的民 事 責任 問題， 民 法通 則 企 業(yè) 法人 的職能 部門 充 當 保證人 ，保證無 效的民 事 責任 何 志 擔 保法審判 實務(wù) 研 究 北京： 人 民 法院 出 版 社 ， 們 準確 確 定 公司董 事 、 經(jīng) 理 違反 公司法 的無 效保證的民 事 責任 的前 提 。另 外，公司董 事 長 是公 司的法定 代表 人 ，地 位不 同與 一般 的公 司董 事 、 經(jīng) 理 。尤 其 當 董 事 長 代表 公司對 外進 行 法律行 為 時，其 代表 行 為 效力 與 其 他 一般 公司董 事 、 經(jīng) 理 有 很大 區(qū) 別