1、目錄司法考試論述題失分盲點楊帆老師：論述題答題方法與理論儲備2010年司法考試：過失犯罪2010年司法考試司法考試：商經(jīng)法條為主 訴訟法解釋必看司法考試論述題失分盲點司法考試的論述題一直都是大家討論的重點，經(jīng)常是感覺良好的考生分?jǐn)?shù)還沒有其他考生的分?jǐn)?shù)高。究其原因，主要是這些考生沒有找到得分點。對于司法考試論述題，失分主要集中在以下地方：1、題目未審清。由于司法考試論述題考察的范圍較廣，考察考生的綜合知識。在考試的那么短時間內(nèi)，考生要迅速在大腦中搜索出論述題所考的相關(guān)理論知識點。因此，考生一旦對所給論述題的材料理解發(fā)生誤解，就會對審題產(chǎn)生偏差。所以不管考生在答論述題時剩余多少時間，都要先使自己平

2、靜下來，仔細(xì)分析材料中的法律關(guān)系，找出需要進行論述的最中心的法律關(guān)系。2、論點分散，論述不集中。由于司法考試的主觀題都有字?jǐn)?shù)限制，在固定的字?jǐn)?shù)內(nèi)把自己的觀點表述的全面而又準(zhǔn)確是非常重要的，“帶著鐐銬跳舞”更加考驗考生的總結(jié)能力和語言表達能力。答題時東一句，西一句，想到哪寫到哪，沒有連貫性和前后分析的邏輯性這是失分的主要問題。3、缺乏法言法語。通常非法學(xué)專業(yè)的考生容易犯此錯誤，由于其研習(xí)法律知識尚淺，因此讓他們在短時間內(nèi)掌握大量的法律語言，確實強人所難。而司法考試是對法律人才的選拔，所答論述題必然要體現(xiàn)法律專業(yè)的特性。尤其不要讓閱卷老師一看就認(rèn)為只是一片普通的評論性文章，而要讓老師認(rèn)為眼前的論述

3、就是一個法律專業(yè)人才的專業(yè)論述。4、分析淺薄，未達到一定深度。對于論述題來說，很多考生經(jīng)過系統(tǒng)復(fù)習(xí)后，都能找出論述題所體現(xiàn)的法律問題，但是這只是答論述題的開始。接下來的論述才是，對這些理論考點進行分析升華，才能真正得到高分。尤其在閱卷中，閱卷老師面對大量的試卷，往往只會看開頭和結(jié)尾，因此，對論點的升華才是關(guān)鍵之處。5、未分層次段落。部分考生在司法考試中，可能為了節(jié)約一切時間，答論述題時，除了開頭空了兩格，一氣寫到底，沒有段落層次，更有些考生，連標(biāo)點符號都在省略。任你論述的再好滿篇黑黑的一片，沒有老師會細(xì)細(xì)品味你的論述，找出論點，論據(jù)。6、字跡潦草。由于第四卷的題量大，210分鐘的答題時間遠遠不

4、夠。字跡潦草，龍飛鳳舞是考試的大忌。由于近年來司法考試第四卷也已經(jīng)是先掃描進電腦，然后進行電腦閱卷，因此考生仍要保持卷面整潔，字跡清楚，最好在答題前簡單寫個答題提綱。在司法考試中只有注意了這些細(xì)節(jié)的問題，才可能在論述題上拿到高分，順利通過司法考試。楊帆老師：論述題答題方法與理論儲備一、司法考試論述題命題方式論述是一種綜合考察考生法學(xué)理論素養(yǎng)的方式.論述題的命題方式有以下幾種形式：1.命題作文式:如“案例、判例與司法解釋”2.分析格言法條式:“有法律依法律/無法律依習(xí)慣,無習(xí)慣依法理”3.案例/判例分析式：“黃碟案”二、司法考試論述題答題要求(一)形式要素：小段落、多層次、眉清目秀1.段落要小,

5、切忌不分段，或者段落太長2.多層次者一要求整篇文章斷落多,二要求一個段落之中有層次3.眉清目秀是說書寫要整齊,字跡要工整(二)內(nèi)容要素1.說理2.有據(jù)3.多角度4.正反面都要顧及三、司法考試答題方法第一步：概述題干，說明“是什么?”，即題干講了個什么問題，反映的要旨是什么?第二步：分析題干，說明“為什么?”即為什么會出現(xiàn)題干中的問題，其產(chǎn)生的理據(jù)是什么?第三步：綜上所述，說明“怎么辦?”及理論結(jié)合實際，指出該怎么辦?三類司法考試論述題的答題技巧司法考試中主觀題所占的比重非常重，考生分?jǐn)?shù)差距也非常大，如何答好主觀題相當(dāng)重要。(一)給出一個案例，要求考生談?wù)剬Π咐从硢栴}的“合法性”與“合理性”

6、的認(rèn)識1.需要對答題的內(nèi)容，即對合法性與合理性進行準(zhǔn)確的把握。(1)合法性問題。合法性問題屬于法律層面的問題。盡管法學(xué)中對合法性問題有各種理論，但從司法考試的要求上看，所謂合法性的問題，一是需要把握案件是否具有現(xiàn)行法律法規(guī)的依據(jù)，如果有，則具有了形式上的合法性;如果沒有，則缺乏形式上的合法性。(2)合理性問題。合理性問題屬于社會層面的問題，需要對案件所造成的結(jié)果、影響等進行分析，同時也應(yīng)當(dāng)結(jié)合中國現(xiàn)實進行分析。這方面，非常重要的一點就是看其是否符合社會發(fā)展方向，是否符合民主法治建設(shè)的要求。2.司法考試需要對此種題目的要求進行準(zhǔn)確的把握。(1)為什么不能“僅”談具體適用法律的意見?其原因在于此種

7、題目屬于論述題，而非一般的案例分析題。如果僅談具體適用法律的意見，那就與其他案例分析題無異了，也不符合此種題目“30分”或“25分”的分值要求。(2)此種題目的要求是不能“僅”談具體適用法律的意見，而不是“不能”談具體適用法律的意見。3.需要注意分析此種題目的評分標(biāo)準(zhǔn)。此種題目的評分標(biāo)準(zhǔn)為(以分值為30分為例進行分析)：(1)“運用掌握的法學(xué)知識闡釋你認(rèn)為正確的觀點和理由”，占l8分;(2)“說理充分，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，語言流暢，表述準(zhǔn)確”，占8分;(3)“答題文體不限，字?jǐn)?shù)要求800-l000字”，占4分。(二)給出一個案例，要求司法考試考生站在法律職業(yè)者的角度，設(shè)身處地地替當(dāng)事人解決法律問題1.準(zhǔn)

8、確把握題目所設(shè)置的問題。2.根據(jù)上述對問題的把握，可以合理推斷出以下幾點內(nèi)容是必須回答的：(1)既然第一個小問題的核心在于“維護權(quán)益”，因此論述題的開頭就需要先把當(dāng)事人權(quán)益的受害情況交代清楚。(2)把當(dāng)事人權(quán)益的受害情況交代清楚后，就應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律規(guī)定，簡要說明當(dāng)事人可以用以維護權(quán)益的法律途徑或方式。(3)針對本案的實際情況，選擇出一種方式，并指出用該種方式處理此事，社會效果更好、更具有優(yōu)越性。(4)闡明之所以選擇該種處理方式的理由，這是本題的重心。3.需要注意分析此種題目的評分標(biāo)準(zhǔn)。此種題目的評分標(biāo)準(zhǔn)為(以分值為25分為例進行分析)：(1)“運用掌握的法學(xué)和社會知識闡釋你的觀點和理由”，占18

9、分;(2)“說理充分，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，語言流暢，表述準(zhǔn)確”，占5分;(3)“字?jǐn)?shù)不少于500字”，占2分。(三)司法考試直接以論述題形式進行考查1.準(zhǔn)確把握題目所設(shè)置的問題。2.根據(jù)上述對問題的把握，可以合理推斷出以下幾點內(nèi)容是必須回答的：(1)判例、案例和司法解釋三個范疇的闡述，內(nèi)容上應(yīng)當(dāng)包括對三個概念的界定、辨析和比較等基本內(nèi)容。(2)立足于我國的司法實踐和司法制度特點，提出考生對“判例、案例與司法解釋”的觀點，并加以論證、闡述。3.需要注意分析此種題目的評分標(biāo)準(zhǔn)。此種題目的評分標(biāo)準(zhǔn)為(以分值為25分為例進行分析)：(1)“在分析、比較、評價的基礎(chǔ)上，提出觀點并運用法學(xué)知識闡述理由”，占18分;

10、(2)“說理清楚，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，語言流暢，表達準(zhǔn)確”，占5分;(3)“字?jǐn)?shù)不少于500字”，占2分。2010年司法考試：過失犯罪一、過失的概念刑法第15條第1款規(guī)定：“應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，因為疏忽大意而沒有預(yù)見，或者已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免，以致發(fā)生這種結(jié)果的，是過失犯罪?！睋?jù)此，過失犯罪是在過失心理支配下實施的犯罪。犯罪過失，則是指應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，因為疏忽大意而沒有預(yù)見，或者已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免，以致發(fā)生這種結(jié)果的心理態(tài)度，過失犯罪與犯罪過失是既有聯(lián)系又有區(qū)別的兩個概念。過失與故意均統(tǒng)一于罪過的概念之下，故二者具有相同之處：過失與故意都是認(rèn)識因素與

11、意志因素的統(tǒng)一，都說明行為人對合法權(quán)益的保護所持的背反態(tài)度。但是，過失與故意又是兩種不同的罪過形式，各自的認(rèn)識因素與意志因素的具體內(nèi)容不同，過失所反映的主觀惡性明顯小于故意，所以刑法對過失犯罪的規(guī)定不同于故意犯罪。首先，過失犯罪均以發(fā)生危害結(jié)果為要件;而故意犯罪并非一概要求發(fā)生危害結(jié)果。其次，刑法規(guī)定“過失犯罪，法律有規(guī)定的才負(fù)刑事責(zé)任”，“故意犯罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任”，這體現(xiàn)了刑法以處罰故意犯罪為原則、以處罰過失犯罪為特殊的精神，說明刑法分則沒有明文規(guī)定罪過形式的犯罪只能由故意構(gòu)成。再次，刑法對過失犯罪規(guī)定了較故意犯罪輕得多的法定刑。二、過失的種類我國刑法根據(jù)行為人是否已經(jīng)預(yù)見危害結(jié)果，將過失

12、分為疏忽大意的過失與過于自信的過失。(一)疏忽大意的過失疏忽大意的過失，是指應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，因為疏忽大意而沒有預(yù)見，以致發(fā)生這種結(jié)果的心理態(tài)度。這是一種典型的過失。疏忽大意的過失是一種無認(rèn)識的過失，即行為人沒有預(yù)見自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果;沒有預(yù)見的原因并非行為人不能預(yù)見，而是在應(yīng)當(dāng)預(yù)見的前提下由于疏忽大意才沒有預(yù)見;如果行為人小心謹(jǐn)慎、認(rèn)真負(fù)責(zé)，就會預(yù)見進而避免危害結(jié)果。應(yīng)當(dāng)預(yù)見是前提，沒有預(yù)見是事實，疏忽大意是原因。應(yīng)當(dāng)預(yù)見但由于疏忽大意而沒有預(yù)見，就是疏忽大意過失的認(rèn)識因素。疏忽大意過失的意志因素是反對危害結(jié)果發(fā)生或希望危害結(jié)果不發(fā)生，至少可以說是既不希

13、望也不放任危害結(jié)果發(fā)生。因為行為人沒有預(yù)見危害結(jié)果，故其實施行為時不可能希望或放任危害結(jié)果發(fā)生。不過，疏忽大意過失的意志因素屬于消極因素，司法機關(guān)不需要證明這一點，只要證明了疏忽大意的認(rèn)識因素，沒有證據(jù)表明行為人希望或放任危害結(jié)果發(fā)生，一就可以確定為疏忽大意的過失。從司法實踐來看，判斷行為人是否具有疏忽大意過失，并不是先判斷行為人是否疏忽大意，而是先判斷行為人是否應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，如果應(yīng)當(dāng)預(yù)見而沒有預(yù)見，就說明行為人疏忽大意了。在應(yīng)當(dāng)預(yù)見的前提下，行為人并沒有疏忽大意，但又確實沒有預(yù)見的情況，是不存在的，因此，認(rèn)定疏忽大意過失的關(guān)鍵是確定應(yīng)當(dāng)預(yù)見的前提(在何種情況下應(yīng)當(dāng)

14、預(yù)見)與應(yīng)當(dāng)預(yù)見的內(nèi)容(應(yīng)當(dāng)預(yù)見什么)。1.應(yīng)當(dāng)預(yù)見的前提是能夠預(yù)見。應(yīng)當(dāng)預(yù)見顯然是一種預(yù)見義務(wù)，這種義務(wù)不僅包括法律、法令、職務(wù)與業(yè)務(wù)方面的規(guī)章制度所確定的義務(wù)，而且包括日常生活準(zhǔn)則所提出的義務(wù)。但是，國家只是要求那些有能力履行義務(wù)的人履行義務(wù)，即應(yīng)當(dāng)履行義務(wù)是以能夠履行義務(wù)為前提的。所以，預(yù)見義務(wù)以預(yù)見可能為前提。義務(wù)規(guī)范為一般人所設(shè)，勿需具體確定;而能否預(yù)見則因人而異，需要具體確定;如果行為人能夠預(yù)見，則是應(yīng)當(dāng)預(yù)見的。因此，關(guān)鍵是判斷行為人能否預(yù)見危害結(jié)果。國外刑法理論上歷來有主觀說、客觀說與折衷說之爭，這些學(xué)說擴大或縮小了疏忽大意過失的范圍。我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)主客觀相統(tǒng)一的原則來解決這

15、個問題。首先，判斷基礎(chǔ)(或資料)應(yīng)包括主客觀方面的事實，即應(yīng)當(dāng)把行為人的知能水平與行為本身的危險程度以及行為時的客觀環(huán)境結(jié)合起來判斷能否預(yù)見。有些行為人，按其本身的知能水平來說，能夠預(yù)見危險程度高的行為可能發(fā)生危害結(jié)果，但不能預(yù)見危險程度低的行為可能發(fā)生危害結(jié)果;有些行為人，在一般條件下能夠預(yù)見某種行為可能發(fā)生危害結(jié)果，但在某種特殊條件下，由于客觀環(huán)境的限制，卻不能預(yù)見某種行為可能發(fā)生危害結(jié)果;在同樣客觀環(huán)境下或?qū)ξｋU程度相同的行為，有的行為人知能水平高因而能夠預(yù)見，有的行為人知能水平低因而不能夠預(yù)見?？梢?，離開行為本身的危險程度與行為時的客觀環(huán)境，僅僅考慮行為人的知能水平，是不能得出正確結(jié)論

16、的;只有將這些主客觀事實結(jié)合起來進行判斷，才能得出正確結(jié)論。其次，判斷方法(或過程)應(yīng)堅持主客觀相結(jié)合，即分析問題的過程要堅持從客觀到主觀，把客觀要求同行為人的知能水平結(jié)合起來。法律、法令、規(guī)章、準(zhǔn)則針對一般人提出了客觀要求與預(yù)見義務(wù)(如果是特殊行業(yè)中的預(yù)見義務(wù)，則是針對該行業(yè)中的一般人提出的要求和義務(wù))，判斷行為人能否預(yù)見危害結(jié)果，就要將行為人的知能水平與這種客觀要求聯(lián)系起來，看行為人所具有的主觀能動性，是否達到了足以符合客觀要求的程度。離開了這些要求，就失去了衡量的標(biāo)準(zhǔn)，必然得不到正確答案。只有從這些要求出發(fā)，對照行為人的知能條件，才能相對認(rèn)定他有無適應(yīng)客觀要求的能力，進而判斷其對于危害結(jié)

17、果的發(fā)生能否預(yù)見、應(yīng)否預(yù)見。2.應(yīng)當(dāng)預(yù)見的內(nèi)容是法定的危害結(jié)果。我國刑法要求疏忽大意過失犯罪的行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，但“危害社會的結(jié)果”是一個外延極廣的概念，我們只能在法律規(guī)定的范圍內(nèi)理解。因為過失犯罪以發(fā)生危害結(jié)果為構(gòu)成要件，構(gòu)成要件是由刑法規(guī)定的，故這里的危害社會的結(jié)果，只能是刑法分則對過失犯罪所規(guī)定的具體的犯罪結(jié)果。例如，過失致人死亡時，行為人所應(yīng)當(dāng)預(yù)見的是自己的行為可能發(fā)生致他人死亡這一法定的具體結(jié)果。當(dāng)然，具體結(jié)果又是相對的，在危害公共安全的過失犯罪中，行為人所應(yīng)當(dāng)預(yù)見的結(jié)果不一定很具體，但必須是刑法分則所要求的結(jié)果。超新過失論認(rèn)為，只要行為人在實施某種行為

18、時有一種不安的感覺，但又沒有采取措施避免結(jié)果發(fā)生的，就是過失。這實際上擴大了過失的處罰范圍，甚至放棄了對罪過的要求。事實上也造成不公平現(xiàn)象：膽量大的人在實施某行為時，可能不會產(chǎn)生畏懼感，因而難以成立過失;而膽量小的人在實施相同行為時，可能產(chǎn)生畏懼感，因而容易成立過失。再者，如何判斷行為人應(yīng)否產(chǎn)生畏懼感，是否產(chǎn)生了畏懼感，也是極為困難甚至不可能的。(二)過于自信的過失過于自信的過失，是指已經(jīng)預(yù)見自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，但輕信能夠避免，以致發(fā)生這種結(jié)果的心理態(tài)度。過于自信的過失是有認(rèn)識的過失。行為人已經(jīng)預(yù)見自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，同時又輕信能夠避免危害結(jié)果，這就是過于自信過失的

19、認(rèn)識因素。已經(jīng)預(yù)見是事實，輕信能夠避免是行為人在已經(jīng)預(yù)見危害結(jié)果的同時還實施該行為的主觀原因。輕信能夠避免，是指在預(yù)見到結(jié)果可能發(fā)生的同時，又憑借一定的主客觀條件，相信自己能夠避免結(jié)果的發(fā)生，但所憑借的主客觀條件并不可靠。輕信能夠避免主要表現(xiàn)為兩種情況：一是過高估計自己的主觀能力，二是不當(dāng)?shù)毓烙嬃爽F(xiàn)實存在的客觀條件對避免危害結(jié)果的作用。輕信能夠避免又表明行為人既不希望也不放任危害結(jié)果的發(fā)生，這便是過于自信過失的意志因素。這種意志因素也是不需要司法機關(guān)積極證明的因素。過于自信的過失與間接故意有相似之處，如二者均認(rèn)識到危害結(jié)果發(fā)生的可能性，都不是希望危害結(jié)果發(fā)生，但二者的區(qū)別也是明顯的。從本質(zhì)上說

20、，間接故意所反映的是對合法權(quán)益的積極蔑視態(tài)度，過于自信的過失所反映的是對合法權(quán)益消極不保護的態(tài)度。這種本質(zhì)上的差別，又是通過各自的認(rèn)識因素與意志因素體現(xiàn)出來的。首先，間接故意是放任危害結(jié)果的發(fā)生，結(jié)果的發(fā)生符合行為人的意志;過于自信的過失是希望危害結(jié)果不發(fā)生，結(jié)果的發(fā)生違背行為人的意志。其次，間接故意的行為人是為了實現(xiàn)其他意圖而實施行為，主觀上根本不考慮是否可以避免危害結(jié)果的發(fā)生，客觀上也沒有采取避免危害結(jié)果的措施;過于自信過失的行為人之所以實施其行為，是因為考慮到可以避免危害結(jié)果的發(fā)生，事實上也采取了避免結(jié)果的措施。最后，間接故意是“明知”危害結(jié)果發(fā)生的可能性;過于自信的過失是“預(yù)見”危害結(jié)

21、果發(fā)生的可能性。這說明間接故意的行為人認(rèn)識到結(jié)果發(fā)生的可能性較大。在此意義上說，蓋然性說是有參考意義的。三、過失的認(rèn)定認(rèn)定疏忽大意的過失，關(guān)鍵在于正確判斷能夠預(yù)見、應(yīng)當(dāng)預(yù)見，其中應(yīng)注意以下幾點：第一，由于事件已經(jīng)發(fā)生，行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系的發(fā)展過程已清楚地展現(xiàn)出來，故司法工作人員不應(yīng)由此逆推行為人能夠預(yù)見、應(yīng)當(dāng)預(yù)見。這種做法容易擴大疏忽大意過失犯罪的范圍。正確的方法是，從分析行為入手，根據(jù)行為本身的危險程度、行為的客觀環(huán)境以及行為人的知能水平，判斷行為人在當(dāng)時的情況下能否預(yù)見結(jié)果的發(fā)生。第二，不能因為結(jié)果嚴(yán)重就斷定行為人能夠預(yù)見、應(yīng)當(dāng)預(yù)見。行為人能否預(yù)見結(jié)果發(fā)生與實際發(fā)生的結(jié)果是否嚴(yán)重，具

22、有一定聯(lián)系;但不能由此認(rèn)為，凡是結(jié)果嚴(yán)重的，行為人就能夠預(yù)見、應(yīng)當(dāng)預(yù)見，凡是結(jié)果不嚴(yán)重的，行為人便不能夠預(yù)見、不應(yīng)當(dāng)預(yù)見。結(jié)果嚴(yán)重就千方百計追究行為人刑事責(zé)任的做法，是結(jié)果責(zé)任的殘余，違反主客觀相統(tǒng)一的原則。第三，行為人在實施不道德、違法乃至犯罪行為時，有時也會發(fā)生行為人所不能預(yù)見的結(jié)果，不能因為行為人實施的是不道德、違法乃至犯罪行為，就斷定他能夠、應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己行為的一切結(jié)果。特別是不能因為行為人的行為本身不構(gòu)成犯罪，就針對其不能預(yù)見的_結(jié)果追究疏忽大意過失犯罪的刑事責(zé)任。認(rèn)定過于自信的過失時，除了掌握其特征及其與間接故意的區(qū)別外，還應(yīng)注意以下幾點：第一，不能將合理信賴認(rèn)定為輕信能夠避免。信賴

23、原則認(rèn)為，在合理信賴被害人或第三者將采取適當(dāng)行為時，如果由于被害人或第三者采取不適當(dāng)?shù)男袨槎斐闪藫p害結(jié)果，行為人對此不承擔(dān)刑事責(zé)任。例如，汽車司機在封閉的高速公路上駕駛汽車時，因合理信賴他人不會橫穿公路而正常行駛，如果他人違法橫穿公路被汽車撞死，該汽車司機就不負(fù)刑事責(zé)任。可見，合理信賴并非輕信能夠避免。換言之，具備適用信賴原則的條件時，就不得認(rèn)定為過失犯罪。適用信賴原則的條件是：行為人信賴他人將實施適當(dāng)行為，而且這種信賴是合理的;存在著信賴他人采取適當(dāng)行為的具體狀況或條件，而且自己的行為不違法。第二，不能將遵循了行為規(guī)則的行為認(rèn)定為過于自信的過失。被允許的危險的法理認(rèn)為，隨著社會生活的復(fù)雜化

24、，危險行為明顯增多;許多危險行為不僅不可避免地存在，而且對社會發(fā)展具有必要性與有用性;實施這種危險行為的人，如果遵守了其行為所必需的規(guī)則，以慎重的態(tài)度實施其行為，即使造成了侵害合法權(quán)益的結(jié)果，也不能追究行為人的刑事責(zé)任。例如，從事科學(xué)試驗的人總是預(yù)見到了試驗失敗可能造成的危害后果，但只要他們遵循了科學(xué)試驗規(guī)則，以慎重態(tài)度從事科學(xué)實驗，即使試驗失敗帶來了損失，也不能認(rèn)定為過于自信的過失。因此，凡是遵循了行為規(guī)則的，就不得認(rèn)定為輕信能夠避免。第三，不能將不可避免的結(jié)果認(rèn)定為因輕信能夠避免造成的結(jié)果。在某些情況下，行為人預(yù)見到了結(jié)果發(fā)生的可能性，但不可能采取措施避免結(jié)果發(fā)生，或者雖然采取了避免結(jié)果發(fā)

25、生的措施，但結(jié)果仍然不可避免，對此顯然不能認(rèn)定為過于自信的過失。四、疏忽大意過失與過于自信過失的區(qū)分我國刑法第15條將犯罪過失規(guī)定為“應(yīng)當(dāng)預(yù)見到自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，因為疏忽大意而沒有預(yù)見，或者已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免，以致發(fā)生這種結(jié)果”的心理狀態(tài)。刑法理論界據(jù)此將犯罪過失區(qū)分為疏忽大意過失和過于自信過失兩種形式。疏忽大意過失是指行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見到自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，因為疏忽大意而沒有預(yù)見，以致發(fā)生這種結(jié)果的心理態(tài)度。過于自信過失是指行為人預(yù)見到自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，但輕信能夠避免，以致發(fā)生這種結(jié)果的心理態(tài)度。對于兩者的關(guān)系，比較容易認(rèn)識，而且刑法理論界的看法

26、也相當(dāng)?shù)囊恢?，即學(xué)者們認(rèn)為，兩者都屬于犯罪過失的范疇，都是不希望、排斥危害社會的結(jié)果的發(fā)生，但卻由于行為人嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，在具有預(yù)見和避免危害結(jié)果發(fā)生的能力即注意能力的情況下，違反了自己所負(fù)有的預(yù)見危害結(jié)果發(fā)生的義務(wù)或避免危害結(jié)果發(fā)生的義務(wù)，從而構(gòu)成的犯罪過失心理。兩者區(qū)分的關(guān)鍵在于疏忽大意過失對于危害結(jié)果的發(fā)生是沒有預(yù)見，而過于自信過失對于危害結(jié)果的發(fā)生則是已經(jīng)預(yù)見。因此，科學(xué)判斷行為人對危害結(jié)果的發(fā)生是否已經(jīng)預(yù)見，對于區(qū)分疏忽大意過失與過于自信過失極為重要。至于何謂“已經(jīng)預(yù)見”，刑法理論界通行認(rèn)為，是指行為人已經(jīng)預(yù)見到自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果。如果行為人行為時根本沒有預(yù)見到自己的行為

27、會導(dǎo)致危害結(jié)果的發(fā)生，則不屬于過于自信的過失，而有可能屬于疏忽大意的過失或意外事件;如果行為人預(yù)見到白己的行為必然發(fā)生而不是可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，則屬于犯罪直接故意的心理態(tài)度，而不是過于自信的過失。據(jù)此，我們可以認(rèn)為，“已經(jīng)預(yù)見”的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括三個方面：一是行為人已經(jīng)預(yù)見到自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果;二是行為人已經(jīng)預(yù)見到自己的行為與可能發(fā)生的危害社會的結(jié)果之間存在因果關(guān)系;三是行為人僅預(yù)見到自己的行為會造成危害社會的結(jié)果發(fā)生的可能性而不是必然性。至于上述三個方面的內(nèi)容，目前刑法理論界極少有人論及。但是，這種狀況并不表明，上述問題都不會在認(rèn)識上發(fā)生分歧。我們認(rèn)為容易發(fā)生意見分歧的是上述第一

28、個方面的問題，即在行為人已經(jīng)預(yù)見到自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果中，是僅要求行為人預(yù)見到一般的或抽象的危害社會的結(jié)果，還是要求行為人必須預(yù)見到相對具體的并為刑法分則規(guī)定的較為嚴(yán)重的危害社會的結(jié)果。這個問題的解決，對于科學(xué)認(rèn)定行為人的心理究竟是過于自信過失，還是疏忽大意過失，抑或是意外事件，極為重要。在此，我們主張后者，即行為人已經(jīng)預(yù)見到的危害社會的結(jié)果是指刑法分則所規(guī)定的具體的嚴(yán)重危害社會的結(jié)果，或者說，在行為人對其所可能造成的危害結(jié)果的預(yù)見中，必須包含刑法分則所規(guī)定的具體的危害結(jié)果。如果行為人僅可能對一般的較輕的危害結(jié)果(如輕傷害)有預(yù)見，而對具體的較重的危害結(jié)果(如重傷、死亡)根本不可能預(yù)

29、見，那么即使其行為實際造成了刑法分則所規(guī)定的具體的嚴(yán)重的危害結(jié)果，也不應(yīng)追究行為人的過失罪責(zé)。但此所謂的具體危害結(jié)果又不是絕對具體的，而是相對具體的。其相對性主要表現(xiàn)在：其一，行為人對白己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果的預(yù)見可能存在這樣的情況，即究竟行為是可能造成刑法分則沒有規(guī)定的危害結(jié)果，還是刑法分則規(guī)定的較重的危害結(jié)果，是不確定的，那么只要實際上造成了刑法分則所規(guī)定的危害結(jié)果，就應(yīng)當(dāng)追究行為人的過失罪責(zé)。其二，只要行為人預(yù)見到白己的行為可能會發(fā)生刑法分則規(guī)定的危害結(jié)果就可以了，而不要求其一定預(yù)見到會發(fā)生哪一種具體的危害結(jié)果。如交通肇事案中，只要行為人預(yù)見到自己的行為會發(fā)生致人重傷、死亡或公私財

30、產(chǎn)的重大損失就可以了，而不要求其一定預(yù)見到到底是發(fā)生這三種結(jié)果中的哪一種。其三，并不要求行為人預(yù)見到危害結(jié)果在什么時間、什么地點、對什么人發(fā)生等詳細(xì)情況。如果行為人對于相對具體的嚴(yán)重危害結(jié)果根本預(yù)見不到，即便是對于危害結(jié)果的發(fā)生已經(jīng)有某種抽象的不安，也不能認(rèn)為行為人的心理是過失，而只能認(rèn)為是意外事件。司法考試案例：案情：被告人趙某，男，35歲，農(nóng)民，鄉(xiāng)村保健員，參加過中醫(yī)函授學(xué)習(xí)并取得畢業(yè)資格。1994年8月26日，被害人楊某因腰腿疼，經(jīng)人介紹到趙某家求醫(yī)，趙為其開了中藥處方。同月31日一下午，楊某又來趙處復(fù)診。趙某除繼續(xù)開出中藥處方外，還將自己配置的含有雷公藤成分的散劑(趙某曾用該種藥粉給多

31、人治療，均有一定療效且未曾出現(xiàn)中毒反應(yīng))及杏仁配給楊，并囑咐楊用溫開水吞服，每次一湯匙散劑，一顆杏仁。當(dāng)晚，楊按趙的醫(yī)囑服用，一小時后，楊某出現(xiàn)惡心、嘔吐，家人即請鄉(xiāng)村醫(yī)生季某搶救，并給楊某注射了胃復(fù)安和維B o當(dāng)夜12時30分，楊某死亡。經(jīng)法醫(yī)鑒定：楊某死亡系雷公藤中毒。一審法院認(rèn)定趙某主觀上屬于疏忽大意過失，構(gòu)成了過失致人死亡罪，依法判處被告人趙某有期徒刑2年。二審法院認(rèn)定趙某主觀上屬于過于自信過失，依法以過失致人死亡罪判處趙某有期徒刑1年零2個月。問題：在處理本案時，一、二審法院對被告人趙某的行為屬于過失沒有疑義，但對趙某對造成被害人楊某死亡的結(jié)果的心理態(tài)度究竟屬于疏忽大意過失，還是過于

32、自信過失，存在兩種截然不同的看法，并對被告人趙某判處了輕重有別的刑罰這中間就存在一個問題，即二審法院對被告人判處了輕于一審法院所決定的刑罰，那么，是否意味著過于自信過失的主觀惡性就輕于疏忽大意過失的主觀惡性呢?因此，科學(xué)區(qū)分疏忽大意過失與過于自信過失并理解這種區(qū)分的理論和實踐意義，對于正確處理本案相當(dāng)重要。對本案例的分析：我國中醫(yī)學(xué)將有毒中草藥分為四級：極毒、大毒、有毒、小毒。雷公藤在中草藥毒性分類中屬于大毒一級，為劇毒藥物(見有毒中草藥大辭典)。有毒中草藥大辭典中對雷公藤中毒的原因歸納為四點：(1)超劑量用藥。(2)服用禁止入藥部分。(3)誤食有雷公藤成分的蜂蜜。(4)特異體質(zhì)(常規(guī)劑量也能

33、發(fā)生中毒)。作為劇毒藥物的雷公藤一般宜外敷而不宜口服，即使確需口服也應(yīng)煎服，以緩解其毒性。本案被告人趙某是一名經(jīng)過中醫(yī)函授學(xué)習(xí)并取得畢業(yè)資格的鄉(xiāng)村保健員，對有關(guān)雷公藤這種中藥的用藥常識和規(guī)定是掌握的。因此，應(yīng)當(dāng)說趙某對其擅自將雷公藤制成粉劑給病人服用違反有毒中藥的使用原則及可能造成服用者中毒這種情況是已經(jīng)預(yù)見到的，但他卻僅僅根據(jù)該藥粉曾給多人治療，均有一定療效且未曾出現(xiàn)過中毒反應(yīng)這種不成熟的經(jīng)驗，就輕易相信不會造成服用人中毒的結(jié)果，而仍然將雷公藤粉劑給被害人楊某口服，并因此造成了楊某中毒死亡的嚴(yán)重危害結(jié)果。據(jù)此，被告人對造成被害人死亡的結(jié)果顯然出于過于自信的過失心理，因而我們認(rèn)為二審法院對本案

34、主觀罪過形式的認(rèn)定是完全正確的。那么，二審法院在作出這種認(rèn)定之后對被告人判處了輕于一審法院所決定的刑罰，是否是因為一二審法院基于對過于自信過失的主觀惡性輕于疏忽大意過失的主觀惡性的考慮所引起的呢?我們認(rèn)為，很難武斷地作出這種結(jié)論。那么，我們能否根據(jù)前面論述的疏忽大意過失與過于自信過失的區(qū)分對量刑沒有影響的觀點而否認(rèn)二審法院對被告人判處較輕刑罰的決定是錯誤的呢?也不能，因為，根據(jù)本案的案情及有關(guān)雷公藤用藥方面的常識或原則，本案被害人的迅速死亡，決非單純雷公藤的毒性所致，在被害人中毒后搶救時醫(yī)生季某由于搶救措施不當(dāng)，給被害人服用了起抑制嘔吐作用的胃服安，在一定程度上影響了毒物的排出，對被害人的死亡

35、有一定的影響;同時被害人楊某自身對雷公藤的毒性耐受性低于常人的客觀情況對其中毒死亡結(jié)果的發(fā)生也有一定的影響。由于有這些客觀因素的存在，對被告人判處較輕的刑罰完全是合情合理的。因此，二審法院對一審法院判決的改判并無不當(dāng)。2010年司法考試司法考試：商經(jīng)法條為主 訴訟法解釋必看歷年司法考試復(fù)習(xí)面對龐雜的法條，總是讓考友感到束手無策。一萬多法條我們應(yīng)該有所取舍，那么我們需要怎么取舍法條呢?一、看書為主和看法條為主的部門法區(qū)分總的來說看書和看法條之間并不存在矛盾，因為書就是對法條的全面闡釋，但是兩者畢竟有些區(qū)別，書上的內(nèi)容較為全面細(xì)致，法條較為簡潔;書上一些理論性的東西法條里并沒體現(xiàn)。復(fù)習(xí)過就存在一個以哪一個為側(cè)重點的問題：1.卷一法理學(xué)屬于理論法學(xué)，主要應(yīng)以看教材為主，其中涉及立法法的內(nèi)容，可以看法條。法理部分的考查一直